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达能与娃哈哈合资纠纷案的若干法律思考

马宁，MWE China Law Offices 律师


近段时间以来，各大媒体对法国达能与杭州娃哈哈集团共同设立的合资企业纠纷进行了密集型的报道（见第一财经的跟踪报道），许多跨国公司对该事件十分关注。依笔者之见，无论该事件最终如何解决，对在华投资或准备来华投资的外商都是一个鲜活的教材板案例。本文结合目前媒体报道的内容，以及笔者业务中的感触，对该事件暴露出来的并具有代表性的问题进行分析。

一、 娃哈哈集团以商标无形资产作价出资
虽然公司法等法律均允许合资双方以专利权、商标权等无形资产出资，评估要求也往往是形式审查，但由于无形资产的出资有转让所有权与使用权两种形式，实践中应对不同的出资方式审慎分析，充分评估、预测未来可能发生的法律风险。

方式一：以商标/专利所有权出资
在这种安排下，只要在合同规定时间内及时将商标/专利所有权转让（即到商标局或知识产权局登记并履行公告手续）至合资公司名下，一般就不会有什么问题。但要特别注意两点：
1、 区分合同生效时间与商标/专利权转移时间
商标权/专利权转让合同自双方签字时即生效（除非双方约定其他条件），但商标权或专利权的享有则须等到商标局/知识产权局公告才生效。区分这个问题的重要性在于，即使合同标的的商标/专利后来因种种原因为转让成功，因合同有效亦可追究违约方的责任（建议双方当事人在合同中约定转让不成的处理方式）。
2、在合同中应对转移未成的情况下的处理作出规定
根据笔者的经验，双方可在合同中约定如下模式进行调整（可根据情况选择一种或几种）：
（1） 违约金条款；
（2） 如转让不成，商标/专利所有人将自动向原受让主体颁发不可撤销的、排他的（或独占的，具体视情形而定）授权许可；
（3） 如转让不成，商标权/专利权转让的作价应做相应调整。

方式二：以商标/专利使用权出资
这种情况具有较大的法律风险，需要进行周密的合同条款筹划。无形资产不同于有形资产，其可以同时为多个人使用而在存续形态上互不影响，且不以法定登记作为使用的生效要件，因此具有一定的隐蔽性。笔者根据工作经验总结如下供参考：
1、 对授权的范围详细约定，可以用3W和1H来概括（where, who, when，how）；
2、 登记/备案由谁负责，及相应的协助义务及违约责任；
3、 授权方在约定范围内的不竞争义务。

二、 对合资伙伴不竞争义务的约束。

实践中发生在合资企业上的纠纷有很多是由于一方未履行不竞争义务引起的，合同中对不竞争义务的架构应至少从以下方面进行考虑：
1、 合资伙伴对不竞争的承诺/保证。尤其要注意对不竞争的具体内容如业务范围作出翔实的约定，不竞争的范围不宜太窄，否则起不到应有的制约作用。
2、 促使合资企业的重要雇员、高级管理人员签订不竞争协议书。由于合资双方均可能委派一定的人员到合资企业担当重要的管理职务（董事、监事、经理、其他高级管理人员），而这些人员对合资企业负有勤勉义务，因此应对他们的不竞争义务及后果作出约定。

三、 争议解决条款的设计
根据合同法，中外合资经营企业应适用中国法律，因此合资合同中不能选择其他国家的法律作为准据法，但这并不代表纠纷一定要在中国解决，当事人仍可以选择仲裁机构（常见的仲裁机构位于香港、新加坡、美国、瑞典、巴黎等）。
由于在国内仲裁或诉讼易受到一系列因素的影响，外方往往坚持将争议解决地点设在国外，这样，一旦在将来启动相关程序，由于语言、空间、法律程序陌生的限制，中方往往无力应对，或者花费巨额成本。

四、 律师在合资纠纷中的作用
依笔者在公司并购、尽职调查、纠纷处理中的经验，律师在合资纠纷中可以发挥如下作用：
1、 调查取证。如达能与娃哈哈案中，律师协助达能在国家商标局查询到了娃哈哈擅自将娃哈哈商标擅自许可给第三方使用的备案信息，还查询到了中方擅自设立的与合资公司竞争的企业的详细信息。
2、 行动方案的筹划。合资纠纷的处理是比较复杂的问题，需要持续较长的时间，中间还要视事态发展及时调整方向。此外，在涉及到国有资产的因素更需谨慎。由于中西方思维方式的差异，外方往往需要中方律师为其设计本土化或利益最大化的行动方案。实践中，外方由于固执己见而吃到苦头的案例并不少见。换个角度考虑，中方由于不理解外方的态度和想法也往往会影响纠纷的及时、妥善解决。
3、 参与协调、谈判。合资纠纷的解决中往往需要律师和商务人士的共同参与，律师对合资企业背景/行业背景的深刻理解有助于推动谈判的进行。

以上仅是结合达能与娃哈哈的合资纠纷案作出的一点探讨，并不能代表外商在华投资遇到的全部问题。同时，本文的探讨并没有拘泥于该案本身，且并无意对该案品评道足。

作者联系方式：
Mob: 13817797199
E-mail: Patrick_maning@yahoo.com.cn

云南省保山市人民政府


保政发〔2004〕175号

保山市人民政府关于印发《保山市行政审批综合受理管理暂行办法》的通知



各县、区人民政府，市政府各组成部门、各直属机构：

《保山市行政审批综合受理管理暂行办法》已经市人民政府第32次常务会议研究同意，现印发给你们，请认真遵照执行。




二OO四年十一月九日



保山市行政审批综合受理管理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为进一步深化我市行政审批制度改革、转变政府职能，提高行政审批工作效率和质量，保障和监督行政机关有效实施行政管理，改善我市投资环境，依照国家法律、法规，结合我市实际，制定本暂行办法。

第二条 本暂行办法的行政审批管理是指在市政府投资便民服务中心设立由二个或二个以上行政部门组成的、集中办理行政审批事项的多个综合受理服务窗口，受相关行政机关的委托，在委托权限范围内以委托机关的名义履行行政审批事项的管理行为。

第三条 行政审批管理依照法定的权限、范围、条件和程序进行，遵循公开、公平、公正、便民的原则。

第四条 本暂行办法由市政府投资便民服务中心管理委员会牵头，市政府办公室、市法制局、市监察局、市经合办等部门共同组织实施。

第五条 本暂行办法在执行中应遵守下列规定：

《保山市行政许可实施机关信息公开办法（试行）》；《保山市行政许可告知承诺制度（试行）》；《保山市行政许可听证暂行规定》；《保山市实施行政许可过错责任追究规定》；以及相关法律、法规和政策规定。



第二章 综合受理行政审批窗口的职责及组成



第六条 综合受理行政审批窗口的职责

（一）受相关行政机关的委托，履行行政审批事项的政务工作，包括公开行政审批事项的相关法律、法规和政策依据，申办条件、办理程序、审批方式、办理时限、办理地点、收费标准、收费项目和依据，行政审批事项告知承诺书，行政审批申请人办理行政审批事项需要提交的全部材料目录和申请书的示范文本，以及行政审批过程和结果的公开。

（二）按照受委托权限，以委托机关的名义履行行政审批事项即接受咨询、受理、审核、登记、转报、督办、答复、办理和制作签署行政审批的批文、颁证。

（三）按照受委托权限，市政府投资便民服务中心管理委员

会及其办公室负责对审批过程进行统一协调和督办；负责组织相关行政机关的代表，集中进行联合办理、联合查勘现场、联合办结。

（四）开展行政审批事项的申报材料电子化，网上预申报、受理、审批、文件归档及网上投诉、办件统计分析、绩效考核等工作。

第七条 综合受理窗口的设立原则

按照行政审批事项涉及的行政机关职能、业务关系、关联程度、办理程序、审批方式、审批期限、审批地点等情况，设立市政府投资便民服务中心各综合受理窗口。

（一）按归口管理原则。属同一系统的部门，纳入同一综合窗口。

（二）业务归类的原则。属不同系统的部门、但行政审批事项办理业务关系密切的，纳入同一综合窗口。

（三）行政审批事项关联原则。属行政审批事项办理程序先后紧密相关的，纳入同一综合窗口。

（四）办件量较少、办理程序简单、审批业务单一的，由相关行政机关委托有关行政机关，代理该机关在综合窗口负责行政审批事项的受理，委托机关可不再派人进驻市政府投资便民服务中心。

（五）因法律、法规和政策明确规定，或因特殊情况不能委托综合受理窗口受理的行政审批事项，经市政府批准同意后，在市政府投资便民服务中心单设受理窗口。但该行政部门可以实施综合受理或委托其它部门受理的行政审批事项以及涉及其它行政部门牵头办理的联办件，仍须纳入相关综合受理窗口集中受理。

（六）市政府投资便民服务中心管理委员会办公室组织设立专门窗口，受相关行政部门的委托，负责不便归类的相关行政审批事项的统一集中受理。

第八条 市政府投资便民服务中心设立以下综合受理窗口：

（一）企业设立登记综合受理窗口：包括市计委、市经贸委、市外经贸局、市工商局、市国税局、市地税局、市质量技术监督局，牵头部门为市工商局。其中涉及企业设立前置审批事项，由工商局设立登记综合受理窗口，负责统一受理并协调督促各前置审批部门办理。

（二）规划用地综合受理窗口：包括市国土资源局、市环保局、市地震局、市公安消防支队、市公安交警支队、市人防办，牵头部门为市国土资源局。

（三）建设工程综合受理窗口：包括市建设局、市交通局、市气象局，牵头部门为市建设局。

（四）公安综合受理窗口：市公安局现行全部行政审批事项，经市政府批准不进入或在各分中心办理的除外。

（五）工业口综合受理窗口：包括市经贸委、市劳动和社会保障局、市统计局、市安全生产监督管理局，牵头部门为市经贸委。

（六）农业口综合受理窗口：包括市农业局、市林业局、市水利局，牵头部门为市农业局。

（七）财贸旅游口综合受理窗口：包括市财政局、市经贸委、市外经贸局、市旅游局，牵头部门为市财政局、市旅游局。

（八）教科文卫综合受理窗口：包括市教育局、市科技局、市文化局、市卫生局、市药品监督管理局、市计生委、市广电局、市档案局，牵头部门为市卫生局。

（九）市政府便民服务中心综合服务窗口：包括市监察局、市人事局、市民政局、市司法局、市无线电管理处、市总工会等中介服务机构。

（十）部分单位单独设立的行政审批受理窗口。

第九条 各综合受理窗口工作人员，由各行政机关派驻首席代表和有关工作人员2至5名，常驻市政府便民服务中心综合受理窗口工作，其组织人事关系仍在原单位，日常工作接受市政府投资便民服务中心管理委员会办公室的领导。



第三章 审批权限及流程



第十条 依照法律、法规、规章、规定、行政审批事项涉及两个以上行政机关分别实施的，可确定由一个牵头部门负责，在各综合受理窗口统一受理行政审批事项的申请，转报有关行政部门、分别由其提出具体审批意见后反馈综合受理窗口，由综合受理窗口根据各部门审批意见统一办结，或者由综合受理窗口组织并会同有关行政机关联合办理、集中办理。

第十一条 行政审批事项的审批权限

（一）行政审批事项属于当场可以办理的由综合受理窗口工作人员负责当场审批。

（二）行政审批事项承诺件由综合受理窗口工作人员受理并审核登记后，转报相关行政部门首席代表依法按规定期限审批。

（三）行政审批事项联办件，由综合受理窗口集中受理并审核登记后，由牵头部门按照程序，以串联审批或并联审批的方式，分别转报市级有关行政机关首席代表依法规定时限审批，并由牵头部门的综合受理窗口工作人员负责统一协调、组织和督办。

（四）需上报国家或省有关部门最终审批的行政审批事项，由综合受理窗口负责集中受理，转报相关行政机关首席代表依法按规定时限审核并提出初审意见后，上报国家或省有关部门审批。

第十二条 行政审批事项的咨询、受理及审核流程：

（一）综合受理窗口受市级相关行政机关的委托，负责有关行政审批事项的政务公开，法律、法规、规章和政策、办事程序的咨询，以及相关申报表格、材料及告知承诺书发放等工作。

涉及跨部门行政审批事项的申请，综合受理窗口应一次性统一发放相关行政审批事项的申请申报表格、材料和告知承诺书。

（二）综合受理窗口收到行政相对人提交的行政审批事项申请书，告知承诺书和相关附件材料后，由综合受理窗口工作人员依法按照各部门的统一规范要求，根据相关行政审批事项的告知承诺书内容，对申报材料进行审核。

涉及跨部门行政审批事项的受理，综合受理窗口应一次性统一受理涉及各相关行政机关的申报材料和告知承诺书。

（三）经审核、行政申请人提交的行政审批事项申报材料和告知承诺书符合受理条件的，由各综合受理窗口工作人员负责登记受理。

行政申请人提交的行政审批事项申报材料和告知承诺书不符合受理条件的，应当场以口头或书面形式告知行政相对人具体原因，请其补充或修改材料。

第十三条 行政审批事项当场办理的流程：

收到申请人提交申请的，综合受理窗口工作人员负责审查，符合法定条件、标准的，即当场审批，并制作签署有关行政许可证件和行政批文并颁发给相对人，现场办结。

经审批不予同意的，应当场以口头或书面形式告知行政相对人不予同意的具体原因和理由，以及行政复议、行政诉讼的权利。

第十四条 行政审批事项承诺件的审批流程：

承诺件由相关行政部门首席代表负责依法按照规定时限审批。首席代表收到综合受理窗口转报的申请材料后，应对申报材料进行审查并签署意见，反馈综合受理窗口，按规定作出承诺。

第十五条 行政审批事项联办件的审批流程：

联办件由牵头部门负责组织并会同各相关行政部门审批。各相关行政机关首席代表收到综合受理窗口转递的申报材料后，对申报材料进行审查，并以本机关的名义签署意见或拟出批文，集中反馈综合受理窗口。

第十六条 行政审批事项的办结：

（一）除即办件当场办结外，各综合受理窗口收到申请材料和相关行政机关首席代表签署的审批意见后，根据各行政部门首席代表审批意见进行办结。

（二）经审批同意的，综合受理窗口代表和相关委托行政机关，制作签署相关行政许可证件或批文颁发给行政相对人，予以办结。

（三）经审批不同意的，应当以口头告知或书面形式出具加盖本行政机关专用印章和注明日期，告知申请人不予批准的原因和理由。

（四）综合受理窗口在行政审批事项办结后，负责将有关行政审批事项办理的文书材料等进行整理归档，并转送各相关行政机关。



第四章 综合受理业务规范



第十七条 综合受理窗口负责填写，登记行政审批事项的受理情况；申请人提交的申请资料等。由市政府投资便民服务中心各综合受理窗口负责审查和存档，不再转送市级各部门。

第十八条 各行政机关委托的首席代表或窗口工作人员，代表其部门在市政府投资便民服务中心签署审批的行政审批事项，即为代表该部门作出的行政许可决定。

第十九条 综合受理窗口工作人员在受理申请过程中发生登记不完整、不适当、不准确，有关行政机关不能据此提出审批意见，应针对存在问题请受理窗口补证或重新登记后，再行审批。



第五章 监督检查



第二十条 市政府投资便民服务中心管理委员会办公室、市监察局负责对各综合受理窗口和各行政机关行政审批的工作情况进行监督。

第二十一条 市监察局负责对本办法的实施进行监督检查，有下列情形之一的，根据法律、法规、规章和政策规定，追究有关责任人的责任。

（一）按要求需进入市政府投资便民服中心开展行政审批的行政机关，不服从安排未进入市政府投资便民服务中心实施综合受理，擅自决定在各自行政机关受理的。

（二）未按本暂行办法要求委托综合受理窗口履行相关审批职责权限的。

（三）有关工作人员超越权限审批，弄虚作假，违规审批，在规定期限内不作为的。

（四）不按本暂行办法确定的职责分工，权限流程，业务规范执行，使工作受到影响，造成严重后果的。

第二十二条 市政府投资便民服务中心管理委员会办公室负责对进入市政府投资便民服务中心开展行政审批事项工作的行政机关及其工作人员的受理、审批情况进行记录、统计、汇总，并将情况提供相关单位作为年度绩效考核的重要根据。各进驻窗口部门应主动配合，及时提供有关资料。



第六章 附 则



第二十三条 市级各行政机关的行政审批事项如有调整，要及时通报市政府投资便民服务中心管理委员会办公室和市法制局。

第二十四条 市级各行政机关依据本暂行办法制定实施细则。

第二十五条 本暂行办法自发布之日起施行。