对交易习惯的法律分析
刘 亮
我国《合同法》中对 “交易习惯”作出了明确的表述，这无疑对我国民法体系是有进步意义的，但是，在司法实践中如何去界定“交易习惯”，如何解决涉及该问题的案件，学术界及法院的审判人员对其认识却不尽相同，本文就“交易习惯”作一粗浅分析。
一、“交易习惯”的定义
习惯是随着人类社会活动的发展，基于人们特定的需求，经过长期的惯行，逐渐形成的共同遵守准则。在《辞海》中，习惯作以下解释：1，由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。如学习习惯。2，指经过不断实践，已能适应新情况了。如在某地区，就社会上某一事项，被一般人反复行为，久而久之在其内心产生约束力，形成个人行为准则的事实。人们在行为时可能是被动，也许是主动而为之，但所为的事实即习惯。对于习惯法，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。这一观点，不能解释在现实生活中大量存在的没有国家强制力作保障却为人们普遍遵守的“习惯法”，在阶级产生之前，不同部落的人们之间出于生产或生活的需要，进行的简单交换过程中所产生的习惯，也没有国家的强制力作保障，却对社会群体具有普遍的约束力，如同法一样的效力。现实生活中，习惯的种类繁多，有合法的也有不合法的，法律的价值取向是追求公平正义的社会秩序，因此能够上升为法的习惯必然是合法的、不违反社会公序良俗的习惯。故习惯法是在一定社会中，人们在长期的生产生活中所惯行的，为一定群体人们在心理上接受的，能够象法一样规制约束人们行为的，不违背公序良俗的习惯。
（二）法律对习惯的界定
在我们的经济生活中，由于长期的反复的经济交往，许多合同往往被类型化了，而特定的合同类型中各个合同总是有许多相似的条款，由于这些条款被反复适用，为交易者所熟悉并承认，久而久之就成为了交易习惯。在众多的交易习惯中，一些交易习惯经过立法肯定，从而成为法定条款，在当事人未约定或约定不明的情况下就可以自动适用；而另一些交易习惯由于法律对其未作肯定，在司法实践中不能自动适用，但在实际经济生活中却发挥着极其重要的作用，甚至有的交易习惯还是确定交易者权利义务所必不可少的，因此法律应当重视交易习惯的重要作用和应有的法律地位。
《德国民法典》对交易习惯的效力未作一般性规定，而仅在第157、242条规定：解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。这首先表现了当时对法制统一的立法追求，立法的最高价值取向是法的安定性，而交易习惯是人们适应环境的产物，地区性较强，全国性的习惯往往难以形成，法制的统一性与习惯的地方性之间存在着强烈冲突。同时它也表现了对国家及其能力的迷信，德国、法国的国家观都是同一种积极的全能的国家观，在这些国家的观念里，民事习惯通常被认为是旧制度的产物，是落后的，与社会文明的进程相悖的东西，理应被法律所摒弃。
在英美法系中，交易习惯被称为默示条款，即如果当事人没有明确约定，它就是合同理应存在的条款，它可能是实现合同目的及作用所必不可少的，
在英美法中，习惯法是一种普遍通常性法律，如英国，习惯是直接的法源，地方或商业习惯决定着某种事项是否有违普通法的特别规定，无论国家是否承认，交易习惯均发挥着其拘束力。受英国法的影响，美国在立法中承认交易习惯的约束力。《美国统一商法典》第1-205条规定，当事方之间的交易过程和当事方从事之行业或贸易中的行业惯例，或当事方知道的或应当知道的行业惯例，使协议条款产生特定含义，并对协议条款起补充或限制作用。1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》第9条第2款也规定，“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”
在我国《合同法》颁布实施前，法律对许多合同的交易习惯都是以立法的形式肯定下来进而使其成为法定条款，在当事人没有约定或约定不明的情况下就自动适用，如民法通则第七十二条规定的财产所有权的取得方式，这样做排斥了许多交易习惯的约束功能，但是，抽象的法律规定不能适应具体个案的要求，使法的不适应性、滞后性十分突出。统一合同法，突破了以往对交易习惯的否定态度，第一次在法律条款中明确以交易习惯确定交易双方的合同权利义务关系，肯定了交易习惯应有的、业已存在的、对法的必不可少的补充作用，也体现了对当事人合同自由权利的尊重及诚实信用原则的遵守。使我国的合同法在调节市场经济、激活市场、促进贸易、维护交易安全方面发挥更大的作用。我国合同法虽承认了交易习惯的法律效力，但何为交易习惯，哪些交易习惯具有法律效力，法律并未明确规定，而由司法个案认定。
二、交易习惯的构成要件
合同法中规定可以依交易习惯确定合同未明确的内容、解释合同中有争议的内容、确定当事人的后合同义务。能够用来确定合同内容或当事人义务的交易习惯必须符合一定的条件才可适用。有学者从“事、时、人、力、法”五个统一概括交易习惯的构成要件;
1、交易习惯必须适法。合同法未以禁止性条款规定何种交易习惯不能被适用，但作为具有法律效力的交易习惯，必须经过宪法及法律的价值评判，即交易习惯的内容不违反法律行政法规的强制性规定。⑥主要是指交易习惯不得违反民法中的强行性规范和其他法律行政法规的禁止性规范，对于违反法律、法规中的任意性规范的交易习惯，能否适用，则要具体问题具体分析。
2、交易习惯须不违反公序良俗。习惯具有民间性自发性，受行为人的认知能力及地区文化环境的影响，在此用来确定合同内容的交易习惯不得损害社会公共利益及他人利益。如赌博活动中的行为规则，毒品交易中的交易习惯，虽也是习惯，而且为交易活动参加者所严格遵守，但由于其目的的非法性及其社会的危害性，法律不可能承认其合法性的，否则，法的正义、公平理念难以实现。合同法第52条规定了导致合同无效的几种情形，其中规定损害社会公共利益的合同是无效的，如果适用违反善良风俗或损害社会公共利益的交易习惯确定合同内容必然导致合同无效，达不到适用交易习惯的目的，也违反了法律的规定。
3、当事人已经知道或应当知道该交易习惯存在。习惯的种类很多，作为确定合同内容的习惯须为当事人已知悉，主张适用交易习惯的一方负有举证证明对方已知悉该交易习惯存在的事实。依诚实信用原则，当事人各方对已知的交易习惯应自觉遵守，受交易习惯的约束，违反交易习惯，同样产生违反合同义务的后果。《美国统一商法典》第1-205条规定，当事方之间的交易过程和当事方从事之行业或贸易中的行业惯例或当事方知道的或应当知道的行业惯例，使协议条款产生特定的含义，并对协议条款起补充或限制作用。《商事合同通则》中规定当事人各方应受其业已同意的任何惯例和其相互之间业已建立的任何习惯作法的约束。
4、当事人未明确约定排除适用该交易习惯。根据合同自由原则，当事人可明确约定某交易习惯在双方的合同中不产生效力以实现合同意志。在依交易习惯确定合同内容时，须为该交易习惯的约束力未被排斥，否则，如果当事人在合同中明确约定了排斥适用某交易习惯，则该交易习惯则不得对该合同适用。
三、交易习惯在司法中的适用
（一） “交易习惯”的效力。
我国合同法制定于市场经济建设的大背景下，为适应市场经济的需要，第一次以法律形式确定义易习惯的法律效力，如第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。合同法中有关交易习惯的规定，具有补充合同法的效力，优先合同法适用的效力和解释合同的效力。
１，补充合同法的效力。在人类社会的早期，规范人们行为的就是各种各样的习惯，随着阶级的形成国家的产生，一部分习惯被法律所认可而上升为法律，成为法律的组成部分，但法律的滞后性难以满足社会化大生产的需要，只有将民间的习惯特别是商事习惯再次吸纳入法律，将商人的商行为习惯法律化，成为商人习惯法，如法国的１８７１年商法典即为商人及商事交易习惯汇编。我国合同法大部分关于交易习惯的条文规定，赋予交易习惯具有补充合同法的效力。如第二十六条“承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”在承诺不需要通知时，承诺生效时间的确定，由交易习惯补充规范。
２，优先于合同法的效力。现代社会民商事交往频繁，方式日益复杂多变，新的交易习惯也层出不穷，法律很难对此一一作出规定，如强制交易双方遵守法律的规定，则可能会阻碍交易的进行，影响交易的效率，法律为社会进步应当适当让位于业已形成的民商事习惯。使交易习惯具有法的效力优先性。我国合同法中对交易习惯具有的法的优先效力也有规定，如第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”依交易习惯作出承诺的方式优先于法律规定的“通知”方式而适用，合同法第二百九十三条、三百六十八条均有类似规定，交易习惯的优先效力必须有法的明文规定才能产生，而不能任意推定。
３，解释合同的效力。合同是当事人协商一致的结果，但当双方对合同内容或某一条款的理解发生争议时就产生了合同解释问题，解释合同如同解释法律，力求探究合同内容的真意，达到合同解释的公正性、合理性。合同法第一次明确规定了合同解释的准则与方法，该法第一百二十五条规定了解释合同应首先依合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的等法律的直接规定作出解释，如按法律规定的这三种办法还不能确定争议条款的真实意思，则适用法律的补充规范即交易习惯进行解释。该条中的交易习惯既有解释合同的效力，也有补充合同法的效力。
（二） “交易习惯”的适用
合同法虽然确立了交易习惯的法律地位，但交易习惯的法律性质及对如何适用交易习惯未有原则性规定，实践中引起了较多争议。有学者认为，交易习惯虽有法律效力，但不是法律，虽客观存在，但不是证据，充其量仅为待证事实，可以适用自认法则，在具体个案中，以法院调查为原则，当事人举证为例外。在法院调查无果的情况下，由主张交易习惯存在的一方当事人承担举证不能的法律后果。
法律还应当对不同性质的交易习惯确定其效力层次，不同性质的交易习惯有相应的适用顺序。笔者认为：首先，发生在同一合同当事人之间的交易习惯要优先适用，因为在同一合同中，当事人间的交易习惯与当事人的合意最为接近，它最能反映当事人之间的真实意思；其次适用的是特殊习惯，特殊习惯产生于特定行业、特定地区，在这些行业和地区有一定的代表性；最后适用的是一般习惯，在既没有当事人之间的习惯，也没有特殊习惯的情况下，众所周知的一般习惯也可以作为认定交易各方当事人真实意识的依据。但当双方有不同的特殊习惯或一方主张特殊习惯而另一方主张一般习惯时，如何适用应具体问题具体分析，一方在缔约时将特殊习惯告知对方，对方未表示否定，则适用双方明知的特殊习惯；同样，一方虽未将其意指的特殊习惯明确告知对方，但如有证据证明对方对此特殊习惯是知道或应当知道的，则也应适用特殊习惯；反之，如果双方互不了解对方的特殊习惯，则适用一般习惯。
芜湖市突发粮食事件应急预案
安徽省芜湖市人民政府
关于印发《芜湖市突发粮食事件应急预案》的通知
芜政〔2004〕44号
各县、区人民政府，经济技术开发区、长江大桥开发区管委会，市政府各部门、各直属单位，驻芜各单位：
《芜湖市突发粮食事件应急预案》，经2004年市政府第21次常务会审议通过，现印发给你们，请遵照执行。
芜湖市人民政府
二OO四年十一月十二日
芜湖市突发粮食事件应急预案
第一章 总 则
第一条 为了有效预防、及时处理突发粮食事件，保证特殊情况下的粮食有效供给，确保我市粮食安全，根据《安徽省突发粮食事件应急办法》（皖政〔2004〕18号）等法律、法规、规章，结合我市实际，特制定本预案。
第二条 本预案所称突发粮食事件，是指发生严重自然灾害或者重大突发事件等特殊情况，造成粮食短缺，可能给人民生活带来混乱的事件。
第三条 突发粮食事件分为紧张、紧急、特急三种状态。
紧张状态是指全市粮食价格一周内上涨30%以上，市场粮食供应紧张，出现群众争购现象。
紧急状态是指紧张状态持续10天以上或者粮食价格在一周内上涨50%以上，市场粮食供应高度紧张，出现群众抢购现象。
特急状态是指紧张状态持续15天以上或者粮食价格在一周内上涨100%以上，市场粮食供应极度紧张，群众抢购现象严重，部分地区出现粮食脱销现象。
第四条 本市粮食应急供给工作实行市政府统一领导下的分级、分部门负责制。各县政府建立相应的粮食应急机制，承担本县应急供给和提供市区粮源的责任；市有关部门按照本预案明确的职责制定相应的应急措施，并担负相应的职责。
第五条 为增强政府对粮食的宏观调控能力，及时掌握粮食市场出现的新情况，适时实施预案，建立芜湖市粮食安全预警预报系统。
第二章 市粮食应急供给指挥部的组成及职责
第六条 市人民政府成立市粮食应急供给指挥部（以下简称市指挥部）。突发粮食事件发生后，全市粮食应急工作在市指挥部的统一领导下进行。市指挥部组成及主要职责是：
（一）组成
指挥：市人民政府负责人。
成员：市粮食局、市发展计划委员会、市财政局、市农发行、市工商局、市物价局、市质量技术监督局、市农业委员会、市民政局、市公安局、市交通局、市新闻办公室、芜湖供电公司、市监察局等部门的主要负责同志。
市指挥部下设办公室，具体负责突发粮食事件的调查、控制和应急处理工作。办公室设在市粮食局，办公室主任由市粮食局局长担任。
（二）职责
1.根据粮食市场形势判断粮食紧急状态，提请市人民政府决定实施和终止粮食应急预案；
2.指挥市有关部门和各县、区开展粮食应急工作；
3.审定和批准粮食应急方案；
4.下达粮食应急指令；
5.全面了解和掌握应急供给工作进度，及时协调解决应急供给过程中的重大问题；
6.随时向市政府和省有关部门报告事态变化情况，贯彻落实省政府下达的指令。
（三）分工
指挥：负责全市粮食应急工作的全面指挥。协调各部门和各县、区的工作，下达应急指令，签署应急方案。
市粮食局：负责监测、掌握、通报粮食市场供求和价格信息，向指挥部提出应急行动建议，召集、联络指挥部成员单位开展应急工作，组织粮源和安排市场供应。
市发展计划委员会：协助指挥部领导做好综合协调工作。
市财政局：负责市级储备粮利息、费用补贴及其他相关资金的安排和调配。
市农业发展银行：负责全市应急储备粮所需贷款的供应安排和监管。
市工商局：加强对市场的监管，发现市场有异常波动要及时向市人民政府报告。对借机欺行霸市、囤积居奇、哄抬粮价、掺杂使假等扰乱市场的违法违规行为，坚决予以打击，并依照有关法律、法规给予严厉处罚，维护正常的粮食市场秩序。
市物价局：负责监控市场粮食价格，及时预警；受理群众价格咨询和投诉，对哄抬物价等价格违法行为严肃查处。当出现特急状态时，依法贯彻落实国家对粮食市场的价格干预措施。
市质量技术监督局：负责监控市场粮食质量，受理公民举报，依法查处掺杂使假、生产制造假冒伪劣产品等违法行为。
市农业委员会：负责组织、指导建立粮食应急良种储备系统，确保特殊时期恢复粮食生产时的种源供给。
市民政局：组织协调对城乡低收入居民、灾民的粮食应急供应工作。
市公安局：安排警力维护好社会秩序。对粮食供应送货车辆的通行、停靠依法提供保障。
市交通局：负责安排应急状况下必要的运力，保证粮食运输道路的畅通。
市新闻办公室：利用各种新闻媒体，做好解释和宣传工作，告知事发原因和市政府应对措施，以免引起市民恐慌盲目抢购。
芜湖供电公司：保证重点粮油加工企业的电力供应。
市监察局：检查遵守和执行市指挥部下达的决定、指令中的问题；受理违反行政纪律行为的控告、检举；调查处理违反行政纪律的行为。
第七条 各县政府设立相应的指挥机构。各县指挥部由县相关部门组成，由县政府负责人担任指挥，负责指挥协调本县的粮食供给应急工作。主要职责：
（一）负责本县粮食市场信息监测；
（二）负责本县粮食应急供给工作的组织；
（三）负责组织本县粮源供应市区；
（四）建立粮食应急良种储备系统，确保特殊时期恢复粮食生产时的种源供给；
（五）完成市指挥部交派的其他各项任务。
第三章 预警预报
第八条 市场监测报告。
（一）市粮食局：为全市粮食预警预报系统的主管部门。建立覆盖全市的信息监测网络。监测网络应包括粮食收购、粮食加工、粮食零售点。被纳入全市信息监测点的粮食企业（含国有、民营、合资等）要定期向市粮食局报告粮食购进、销售、价格、库存报表。
在正常情况下，每月出一期《粮食信息》，特殊时期，要加大监测力度，建立信息日报制度。同时及时了解和掌握全省、全国及国际市场信息。经市指挥部或省粮食局授权，市、县粮食局负责向全社会统一发布突发粮食事件的信息；
（二）市物价局：为农产品价格信息监测、发布主管部门。要会同有关部门重点做好重要农产品价格总体形势的分析预测和价格信息开发采集工作，建立和完善主要农产品价格监测制度；
（三）市工商局：依法对各类市场经营秩序实施规范管理和监督。当粮油市场供求关系发生异常波动时，要及时向市人民政府报告。
第四章 应急措施
第九条 市指挥部根据粮食市场的紧急状况，决定启动应急预案，并及时通知有关部门。
应急预案启动后，市人民政府有关部门、各县区应当服从市指挥部的统一指挥，并根据应急预案规定的职责采取有关的应急处理措施。
第十条 加强宣传教育和舆论引导，安定民心。
（一）及时向社会公布有关政策、措施及市场监测的情况，防止信息误传、谣言误导引起社会恐慌；
（二）各县、区要根据市人民政府应急安排的精神，通过各种形式做好宣传、稳定工作。
第十一条 加大市场监测力度。启动本预案后，应急指挥网络的联系电话全天24小时开通。加强对粮食市场的监测，建立信息日报制度。加强对重点网点的监测，及时将粮食购销价格及库存情况报市指挥部。
第十二条 增加本市零售企业货源渠道、扩大市场粮食投放量。动员本市零售企业，利用原有渠道加大粮源采购力度。必要时，由承担粮食应急供应企业向各零售网点配货，迅速扩大供货面。
第十三条 扩大生产，增加市场粮食可供量。
（一）由市、县粮食局根据粮源分布、交通运输等情况，选择生产条件好、生产能力强的粮食加工企业作为应急供应指定加工企业；
（二）加工安排。市、县粮食局根据市场需求情况经市指挥部批准，组织粮源，必要时经批准动用储备粮，安排指定加工企业加工后投放市场；
（三）粮食加工企业所在地电力部门，要保证加工企业的电力供应，确保企业正常生产。
第十四条 采取多种方式组织采购外埠粮食货源。
（一）以网上竞买的方式，在粮食网站上公布品种、规格、价格、送达时间等要求，集中采购市场急需的粮食品种；
（二）由市人民政府向省人民政府报告，请求粮食产区帮助本市组织粮源或动用省级、中央储备粮。
第十五条 当市场出现特急状态时，由市物价局依法对粮食市场进行价格干预。
第十六条 加强粮食市场监管。市工商局、物价局、质量技术监督局、公安局、交通局等部门要在各自职责范围内，加大依法监督的力度，对囤积居奇、制假售假、哄抬物价、造谣惑众、克斤扣两、强买强卖、拦截交通等不法行为要及时查处。对性质恶劣、影响较大的典型案件，新闻单位要及时公开曝光。对自觉遵守国家法律法规，模范执行国家政策，主动承担社会责任的企业给予表彰和奖励。
第十七条 如采取以上措施，仍不能稳定市场，则依法采取全市统一限价、粮源统一调配、居民定量供应等其它必要的粮食应急供应措施。
第五章 处 罚
第十八条 各级人民政府及其有关部门有下列行为之一的，对直接责任人及主要负责人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按照本办法规定履行报告职责，对突发粮食事件隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报的；
（二）未按照本预案规定采取应急措施的；
（三）突发粮食事件发生后，对调查不予配合，或者采取其他方式阻碍、干扰调查的；
（四）违抗市指挥部的命令，拒不承担应急任务的；
（五）在突发粮食事件应急工作中，有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等行为的。
第六章 附 则
第十九条 通过预案的实施，粮食市场供求基本平衡，粮价恢复正常，市场稳定，由市指挥部宣布粮食供给应急状态结束，转入正常监测预警系统。
第二十条 本预案自2004年12月1日起施行。
