内容提要：反诉是现代民事诉讼中一项非常重要的制度，它在平等地保护双方当事人的合法权益、避免产生相互矛盾的判决、实现诉讼经济等均有裨益，因此现代各国的民事诉讼中几乎都规定了这一制度。
我国也不例外，在民事诉讼中明确规定了反诉制度。但离婚案件作为基层法院一种主要的民事纠纷，在审理的过程中是否也像普通的民事案件一样同样适用反诉制度呢？司法实践中却存在一些不同的看法，有人认为：婚姻纠纷案件系混合之诉，在任何情况下均应围绕夫妻感情是否破裂、子女抚养、财产分割、困难补偿、损害赔偿问题进行审理，因此，没有提起反诉的必要。有人则认为，离婚案件应该存在反诉的问题。其理由是：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条关于起诉条件、第五十二条关于反诉条件、《婚姻法》第四十六条关于损害赔偿的相关规定，确定离婚诉讼中被告的反诉有利于保护被告，实现当事人的诉权平衡，且离婚诉讼中的反诉符合反诉的提起要件，故离婚案件如果被告提出了具有请求性主张的情况下，应该通过反诉的方式提出，否则法院不应对被告的请求作出实体处理。那么离婚诉讼中反诉是否有存在的必要呢？本文将通过分析我国目前婚姻案件审理的现状及存在的不足、阐述离婚诉讼中反诉存在的必要性和离婚诉讼反诉在审判实践中如何具体运用。
【正文】
一、当前我国离婚诉讼案件审理的现状及存在的不足
在我国的司法实践中，“对于在离婚诉讼中提起反诉，大多数学者和法官持否定态度的，认为离婚诉讼不必提起反诉，法官应当依职权查明相关事实，依职权进行实体处分。下面以笔者在审判实践中遇到的一个真实案件为视角，来透析我国现阶段审理离婚案件的现状及存在的不足：原告廖某（男）以双方分居已满两年、感情破裂为由起诉被告李某（女）离婚，其诉讼请求有如下几项：（一）判决原告与被告离婚；（二）婚生子小廖随原告生活，被告每月支付生活费300元，教育费、医疗费凭票据双方平分；（三）判决双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床归被告所有。
被告李某则答辩称，同意与原告离婚，但称离婚原因并非双方分居满两年，而是原告与第三者长期同居，并要求：（一）婚生子小廖应随被告生活，原告每月支付生活400元，教育费、医疗费双方平分；（二）双方夫妻共同财产除原告所述外，还有汽车一辆、房产一套，要求该汽车和房产归被告所有，被告支付原告房屋补偿款30万元；（三）因原告与她人长期同居生活，导致夫妻感情破裂，原告应给付被告精神损害赔偿5000元。
一审法院审理查明：原告与第三者长期同居近5年，但还经常回家与被告一起生活，与被告分居未满两年。被告所称房子系案外人所有，另外双方夫妻关系存续期间借有被告母亲1万元债务。故判决：（一）准予原告与被告离婚；（二）婚生子小廖随被告生活，原告每月支付生活费400元、教育费、医疗费由被告向原告提供票据双方平分；（三）双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床、汽车归被告所有；（四）借被告母亲的1万元债务，原、被告各自负担5000元；（五）原告赔偿被告精神损失费4000元。
一审判决后，原告不服判决中关于其与第三者同居及双方共同债务的认定，上诉要求撤销判决第4、5项，被告不服判决中关于房产的处理，上诉要求改判判决第3项，确认房产为夫妻共同财产，并将该房产判归被告所有，被告支付原告房屋补偿款30万元。二审法院审理后认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确，实体处分得当，最终判决驳回两人上诉，维持原判。
上述案例是一起典型中国模式离婚案件，其中的审判过程也是当前司法实践中一种典型的处理方式。这起案件中一个鲜明的特点是：被告在答辩中提出了诸多具有请求性质的主张，但法院并未作为反诉请求进行处理，被告在当事人身份上也未被列为反诉原告，而最后被告答辩中的许多要求却在判决主文部分得到了处理。甚至借被告母亲的1万元债务，原、被告双方都没有提出主张，但法院也作了实体处理。笔者认为：上述处理方式，从现代民法原理来看，至少存在以下几个方面的不足。
（一）将离婚之诉、子女抚育与夫妻财产分割等三类纠纷合一处理，并未区分它们的性质和适用的程序，使得对夫妻财产分割之诉违背了当事人主义的基本法理。
1、违背民事诉讼的处分原则。依民事诉讼的处分原则，诉讼对象和诉讼程序的开始、续行、终结依法由当事人决定，即“无诉即无审判”。而在上述案件中，一审法院却对被告仅以答辩形式而并未以诉的形式提出的汽车分割、离婚损害赔偿等要求作出了判决，故与当事人的处分原则是相悖的。
2、违背了辩论主义原则。辩论主义要求“法院作出判决时，应限于当事人声明的范围，未经当事人声明的事项，法院不得判决”，而上述案件中，原告诉讼请求中并无共同债务负担、被告在答辩中也未提到共同债务负担，而一审判决中却有相关体现。笔者认为，对该债务法院在叙述事实时可以认定，但不得在判决主文中进行处理，而应由被告的母亲向原、被告另行主张。
（二）违背了当事人诉请得不到支持时应驳回诉讼请求这一基本处理原则。
在民事诉讼中，对当事人提出的诉讼请求，法院如果认为缺乏证据支持或法律依据，应该判决驳回诉讼请求；如果诉讼请求中部分有理，则应该判决支持部分诉讼请求后，再判决驳回当事人其他诉讼请求。上述案件中，原告对子女抚养提出了诉讼请求，而一审法院的判决实际上并未支持原告这一诉请，而是支持了被告提出的子女抚养要求。依上述处理原则，法院应当判决驳回原告这项诉讼请求，但法院的判决中却未体现此项内容。
（三）剥夺了原告对判决“诉理”不服的上诉权
一审判决第1项虽然准予原、被告离婚，是对原告诉讼请求作出的处理。但实际上该项判决依据的是被告提出的离婚理由。而原告对该理由不服，却无法对判决主文相关内容提出上诉，因为被告并未以诉的形式提出离婚请求，而一审判决主文的相关内容从形式上看仍是对原告诉讼请求的支持。
综上，笔者以为，在离婚诉讼中否认反诉制度的存在，无论从理论上还是实践中，均有诸多不足地方。故在离婚诉讼中确立反诉制度是非常有必要的。
二、离婚诉讼中确立反诉制度的必要性。
（一）离婚诉讼中确立反诉制度是实现诉讼经济之需要
离婚诉讼与反诉都是基于同一法律关系即解除双方的
夫妻关系而进行的，两诉具有牵连性，符合反诉的提起条件。世界大多少国家和地区都在民事程序法上对此做了专门规定。在离婚案件确立反诉制度，不仅可以减少当事人烂诉、缠诉，而且还可以大大的节约司法资源、节约人力物力，避免对同一问题做出互相矛盾的判决。
（二）是实现当事人诉权平衡之需要
离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系，如果夫妻一方提起离婚之诉，而另一方同意离婚的，便可以通过协议离婚方式，达到解除婚姻的目的，似乎没有提起离婚反诉之必要。然而协议离婚，不论有无离婚的法定原因，也不必主张有何法定离婚原因，只须双同意即可依协议解除婚姻关系，这在事实上造成离婚事由不明，从而产生财产分割、损害赔偿及子女监护权等一系列问题，使协议离婚难以合意。另外，即使一方诉讼离婚，他方亦愿意解除婚姻关系，但究竟归责于何方当事人，仍有诉请法院裁判之必要，亦即离婚的原因存在于何方当事人，法律上有不同的评价，处理后果也不相同。所以原告提起离婚本诉后，被告亦得提起离婚之反诉。在实践中此项诉讼亦屡见不鲜。
如上述案例中，原告以双方已经分居两年为由向法院起诉要求与被告离婚，但法院审理查明的事实却是原告与第三者长期同居从而导致夫妻感情破裂，根据我国现行《婚姻法》第46条之规定，一方与第三者长期同居导致夫妻感情破裂而离婚的，无过错方有向对方提出损害赔偿的请求，这时如果不允许他方提起反诉的话，难以实现诉讼公平公正的功能。但如法院依职权裁判又是违反民事诉讼处分原则。如若这不仅给人有“先下手为强，后下手遭殃”之感，而且也将导致双方当事人诉权机制的不平衡。
3、是保护当事人诉权平等的需要
中华人民共和国和泰王国关于刑事司法协助的条约
中国 泰国
中华人民共和国和泰王国关于刑事司法协助的条约
中华人民共和国和泰王国(以下简称“双方”)，
在相互尊重国家主权和平等互利的基础上，为促进两国在刑事司法协助领域的有效合作，达成协议如下：第一条 适用范围
一、双方同意，根据本条约的规定，就刑事方面的侦查、起诉以及其他诉讼程序，向对方提供最广泛的相互司法协助，无论该协助是由法院还是由其他机构请求或提供。
二、协助应当包括：
(一)送达刑事诉讼文书；
(二)在被请求方获取人员的证言或者陈述；
(三)提供文件、记录和证据物品；
(四)获取和提供鉴定结论；
(五)查找和辨认人员；
(六)进行司法勘验或者检查场所或者物品；
(七)为作证的目的，移交在押人员或者安排其他人员在请求方出庭；
(八)查询、搜查、冻结和扣押；
(九)采取措施查找、冻结、扣押和没收犯罪所得；
(十)通报刑事判决或裁定和提供犯罪记录；
(十一)交换法律资料；
(十二)不违背被请求方法律的其他形式的协助。
三、本条约不适用于：
(一)对人员的引渡；
(二)执行请求方所作出的刑事判决、裁定或者决定，但是被请求方法律和本条约允许的除外；
(三)移交被判刑人以便服刑；
(四)刑事诉讼的转移；
(五)逮捕令的执行。
四、本条约仅适用于双方之间的相互司法协助。本条约的规定，不给予任何私人当事方以取得或者排除任何证据或者妨碍执行请求的权利。
五、本条约不适用于军事犯罪。第二条 中央机关
一、为本条约的目的，双方相互请求和提供司法协助，应当通过各自指定的中央机关直接进行联系。
二、本条第一款所指的中央机关，在中华人民共和国方面为司法部，在泰王国方面为检察总长或其指定的人员。
三、任何一方如果变更其对中央机关的指定，应当通过外交途径通知另一方。第三条 拒绝或者推迟协助
一、存在下列情形之一的，被请求方可以拒绝提供协助：
(一)请求涉及的行为根据被请求方法律不构成犯罪；
(二)被请求方认为请求涉及政治犯罪；
(三)被请求方有充分理由认为，请求的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行侦查、起诉、处罚或者其他诉讼程序，或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害；
(四)被请求方已对请求所涉及的同一被告人就同一犯罪作出终审判决；
(五)被请求方认为，执行请求将损害本国主权、安全、公共秩序或者其他重大公共利益。
二、如果执行请求将会妨碍正在被请求方进行的侦查、起诉或者其他诉讼程序，被请求方可以推迟提供协助。
三、在根据本条拒绝或者推迟提供协助前，被请求方应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求方如果接受附条件的协助，则应当遵守这些条件。
四、被请求方如果拒绝或者推迟提供协助，应当将拒绝或者推迟的理由通知请求方。第四条 请求的形式和内容
一、请求应当以书面形式提出，并且由请求方中央机关签署或者盖章。在紧急或者被请求方同意的其他情形下，请求可以传真形式提出，但应当随后迅速以书面形式确认。
二、请求应当包括以下内容：
(一)请求所涉及的侦查、起诉或者其他诉讼程序的主管机关的名称；
(二)对于请求所涉及的案件的性质和事实以及所适用的法律规定的说明；
(三)对于请求提供的协助及其目的的说明，以及对于请求提供的协助与案件的相关性的说明。
三、在必要和可能的范围内，请求还应当包括以下内容：
(一)关于被取证人员的身份和居住地的资料；
(二)关于受送达人的身份和居住地以及该人与诉讼的关系的资料；
(三)关于需查找或者辨别的人员的身份及下落的资料；
(四)关于需勘验或者检查的场所或者物品的说明；
(五)关于取得和记录证言或者陈述的方式的说明；
(六)如果请求向个人调查取证，关于是否需要其宣誓或不经宣誓而提供正式证词的陈述，以及对所寻求的证据或者陈述的主题说明；
(七)希望在执行请求时遵循的特别程序及其理由的说明；
(八)关于需搜查的地点和需查询、冻结、扣押的财物的说明；
(九)需证人回答的问题的清单；
(十)保密的需要及其理由的说明；
(十一)关于被邀请前往请求方境内作证或者协助调查的人员有权得到的津贴和费用的说明；
(十二)有助于执行请求的其他资料。
四、被请求方如果认为请求中包括的内容尚不足以使其处理该请求，可以要求提供补充资料。
五、根据本条提出的请求和辅助文件，应当附有被请求方文字或者英文的译文。第五条 请求的执行
一、协助请求应当根据被请求方的法律，在不违反该方法律的范围内按照请求方所要求的方式，及时得到执行。
二、被请求方应当将执行请求的结果及时通知请求方。如果无法提供所请求的协助，被请求方应当将原因通知请求方。第六条 保密和限制使用
一、如果请求方提出要求，被请求方应当对请求，包括其内容和辅助文件，以及按照请求所采取的行动予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求，被请求方应当将此情况通知请求方，请求方应当随即决定该请求是否仍然应当予以执行。
二、被请求方可以要求，对其所提供的资料和证据及其来源，根据其提出的条件予以保密。在此情况下，请求方应遵守这些条件，除非在上述资料或证据为公开审判所需的范围内，且该公开审判由请求中表明的侦查、起诉或诉讼程序所引起。
三、未经被请求方的事先同意，请求方不得为了请求所述案件以外的任何其他目的使用根据本条约所获得的资料或者证据。第七条 送达文书
一、被请求方应当根据本国法律并依请求，送达请求方递交的文书。但是对于要求某人作为被指控犯罪的人员出庭的文书，被请求方不负有执行送达的义务。
二、被请求方在执行送达后，应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达方式的说明，并且应当由送达文书的机关签署或者盖章。如果无法执行送达，则应当通知请求方，并且说明原因。第八条 在被请求方调取证言、陈述和其他证据 一、如果请求要求某人在被请求方提供证言、作出陈述或提供文件、记录或物品，可以根据被请求方法律的规定强制该人作出上述行为。
二、如果本条第一款所指的人员，依请求方法律主张豁免、无行为能力或者特权，被请求方应当要求请求方提供上述豁免、无行为能力或者特权是否有效的证明书。请求方的证明书应当视为该项豁免、无行为能力或者特权是否有效的充分证据，除非有明确的相反证据。
三、被请求方应当根据请求，提前通知有关调取证据的时间和地点。
四、被请求方在不违背本国法律的范围内，应当同意请求中指明的人员在执行请求时到场，并允许这些人员通过被请求方主管机关的人员向被调取证据的人员提问。第九条 移交记录、文件或物品以及认证 一、如果协助请求涉及移交记录、文件或物品，被请求方可以移交原件或经证明真实的副本。
二、请求方应当根据要求，尽快归还执行请求过程中移交的记录、文件的原件以及物品。
三、在被请求方法律不禁止的范围内，移交记录、文件或物品，应当按照请求方要求的形式或附有请求方所要求的证明，以便使其依请求方法律得以接受。
四、除第三款规定外，根据本条约移交的证据或文件不需任何认证。第十条 安排有关人员作证或者协助调查 一、被请求方应当根据请求方的请求，邀请有关人员前往请求方境内出庭作证或者协助调查。请求方应当说明需向该人支付的津贴、费用的范围。被请求方应当将该人的答复迅速通知请求方。
二、要求有关人员在请求方境内出庭的文书送达请求，应当在预定出庭之日前的合理期限内递交给被请求方。第十一条 移送在押人员以便作证
一、经请求方请求，被请求方可以将在其境内的在押人员临时移送至请求方境内以便出庭作证，条件是该人同意，而且双方已经就移送条件事先达成书面协议。
二、如果依被请求方法律该被移送人应当予以羁押，请求方应当对该人予以羁押。
三、作证完毕后，请求方应当尽快将该被移送人送回被请求方。
四、为本条的目的，该被移送人在请求方被羁押的期间，应当折抵在被请求方判处的刑期。第十二条 证人和鉴定人的保护
一、请求方对于到达其境内的证人或者鉴定人，不得由于该人在入境前的任何作为或者不作为而进行侦查、起诉、羁押、处罚或者采取其他限制人身自由的措施，也不得要求该人在请求所未涉及的任何侦查、起诉或者其他诉讼程序中作证或者协助调查，除非事先取得被请求方和该人的同意。
二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后十五天内未离开请求方，或者离开后又自愿返回，则不再适用本条第一款。但是，该期限不应包括该人由于本人无法控制的原因而未离开请求方领土的期间。
三、根据第七条被送达法律文书，要求在请求方出庭的人员，即使文书中含有处罚通知，也不得因未出庭而被处以民事或刑事上的没收、其他法律处罚或限制措施。第十三条 搜查、冻结和扣押
被请求方应当在其本国法律允许的范围内，执行关于搜查、冻结、扣押和向请求方交付物品的请求。第十四条 犯罪所得
一、被请求方应当根据请求，努力确定犯罪所得是否位于其管辖范围内，并且应当将调查结果通知请求方。请求方在提出这种请求时，应当将其认为上述所得可能位于被请求方管辖范围内的理由通知被请求方。
二、如果根据本条第一款，涉嫌的犯罪所得已被找到，被请求方应当根据请求，采取其法律允许的措施，冻结、扣押和没收这些所得。
三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下，被请求方可以根据请求方的请求，将上述的犯罪所得的全部或者部分，或者出售有关资产的所得移交给请求方。
四、在适用本条时，被请求方和第三人对这些财物的合法权利应当依被请求方法律受到尊重。第十五条 通报刑事判决或裁定
曾根据本条约提出协助请求的一方，应当根据被请求方的要求，向被请求方通报协助请求所涉及的刑事案件的判决或裁定。第十六条 提供犯罪记录
如果在请求方境内受到刑事侦查或者起诉的人在被请求方境内曾经受过刑事追诉，则被请求方可以根据请求，向请求方提供有关该人的犯罪记录和对该人判刑的情况。被请求方可以自由裁量完全或部分拒绝该项请求。第十七条 交流法律资料
双方应当根据请求，相互交流各自国家现行的或者曾经实施的与履行本条约有关的法律和司法实践的资料。第十八条 费 用
一、被请求方应当负担执行请求所产生的费用，但是请求方应当负担下列费用：
(一)有关人员按照第八条第四款的规定，前往、停留和离开被请求方的费用；
〖JP2〗(二)有关人员按照第十条或者第十一条的规定，前往、停留和离开请求方的费用和津贴，这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准和规定支付；
(三)鉴定人的费用和报酬；
(四)笔译和口译的费用和报酬。
二、如果执行请求明显地需要超常性质的费用，双方应当相互协商决定可以执行请求的条件。第十九条 其他合作基础
本条约不妨碍任何一方根据其他可适用的国际协议或者本国法律向另一方提供协助。双方也可以根据任何其他可适用的安排、协议或者惯例提供协助。第二十条 争议的解决
由于本条约的解释和适用产生的争议，如果双方中央机关不能自行达成协议，应当通过外交途径协商解决。第二十一条 生效、修正和终止
一、本条约须经批准，批准书在北京互换。条约自互换批准书之日后第三十天生效。
二、本条约可以经双方书面协议随时予以修正。
三、任何一方可以随时通过外交途径，以书面形式通知终止本条约。终止自该通知发出之日后第一百八十天生效。
四、本条约适用于其生效后提出的请求，即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。
下列签署人经各自政府适当授权，签署本条约，以昭信守。
本条约于二○○三年六月二十一日订于清迈，一式两份，每份均以中文、泰文和英文制成，三种文本同等作准。如遇解释上的分歧，以英文本为准。
中华人民共和国代表 泰王国代表
李肇星 素拉杰·沙田泰
(签 字) (签 字)
全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和泰王国关于刑事司法协助的条约》的决定
（2003年12月27日通过）
第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定：批准外交部部长李肇星代表中华人民共和国于2003年6月21日在清迈签署的《中华人民共和国和泰王国关于刑事司法协助的条约》。
