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论澳门特别行政区行政法规与法令的关系

何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

一、引言
随?一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。

二、概论
对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的宪政制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。

《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据?最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。

关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”

中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使主权，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度」的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与中国其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。

澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。
总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：

1. 混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。

2. 殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。
3. 政治自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。
自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。

三、法令和行政法规的法律性质

（一）法令的法律性质
回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的宪政传统，只有对葡国宪政传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。
《葡萄牙共和国宪法》（以下简称《宪法》）第一百一十四条规定：“主权机关应遵守《宪法》关于分立及互相依赖之规定。”当中确立了主权机关分立及互相依赖原则，该原则作为政治权力基本组成原则并未绝对采纳「权力分立」此一古典理论的主张〔2〕，这是因为考虑到国家权力在宪法层面上的分野并非绝对可以清晰地勾划出来，事实上，正如今天的现代公法学家所强调：“并非是对一个主权国家的权力进行「分割」，因为国家权力是属于人民的，而所能分割的只是国家的「职能」，并把该等职能分配予各主权机关行使。”主权机关分立在宪法上被视为主权机关与宪法所定的职能或事务之间关系的一个指导标准，因为把不同职能分配予不同机关行使，目的在于使国家的职能可更好得以落实。另一方面，主权机关分立亦是政治职能分立原则的体现，政治职能分立原则可以从三方面去理解：1）职能上分立──政治权力的基本职能的分立或独立化；2）机关上分立──由宪法所设定的主权机关的分立，并对之赋予主要职能或权限；3）人员上分立──主要是涉及不得兼任制度问题，以免主权机关出现「人员联合」。《宪法》以机关分立标准作为组织架构的出发点〔3〕。
职能及机关上的分立不但没有排除各主权机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各主权机关的本身管治方式建基于主权机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：戒严的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论」（Teoria do núcleo essencial das funções）尤为重要，根据该理论，任何主权机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一主权机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。
《宪法》第一百一十四条第二款体现了权限不可处分原则，当中指出任何主权机关、自治机关或地方权力机关，均不得把权力「移转」予其它机关，但《宪法》规定「移转」时则除外。该原则是民主法治国原则的必然逻辑推论，假设权限是各主权机关权力的尺度，则不得透过「授权」或「移转」以破坏权限的宪法性划分。权力授予的禁止包括了狭义上的授权，更进一步亦包括所谓的权力移转（将据位人的权力确定性地移转予另一据位人）；在宪法角度下，权限不可处分原则在实务上所产生的重要结果为：1）「全权」授予的禁止，政府藉此可要求行使任何权力或职责；2）一般性授权的禁止（包括宪法允许下的授权），一般性授权是指关于整体职能的授权（例如主权机关向地区机关作出一般性授权）。
另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在分析多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constituições oitocentistas），按照代议制原则及权力分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legislação de ditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九八九年修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。
综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在宪政上的分立，并非是权力的社会分立。权力社会分立新发展所带来的问题──「新议会政治多元主义」，「新行业合作主义」，是与政治党团多元主义、对经济进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权力分立的宪政原则混淆。

《宪法》第一百一十五条（规范性行为）是整部《宪法》的关键规定，首先体现了民主法治国所固有的若干基本原则：渊源等级原则、法律类型法定原则、行政合法性原则。虽然第一百一十五条的标题为「规范性行为」，但明显地是一条关于规范性行为渊源的规范（行为渊源），亦是一条《宪法》订定的规范性行为效力的规范。该条订定了各种立法行为类型或立法行为与立规行为之间的层级关系，以及作为对立法者在草拟法律时的一种宪法性约束，此外，除了层级传统原则外，亦强调了权限原则作为第二个规范结构的指导性原则。该条将规范性行为分为两类：1）立法行为；2）立规行为。立法行为包括三种形式：共和国议会法律、政府法令、自治区议会立法命令；而立规行为其中一类为规章命令。
在低于《宪法》的规范性行为中最主要的是立法行为──法律，然而「法律」一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第五、六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。
《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。

回归前澳门的宪政模式基本上仿照葡萄牙的宪政模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：

1. 一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙主权机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。
2. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为 。
3. 获许可的权限── 总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。
4. 专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙主权机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。

而立法会的立法权限则分为：

1. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。
浅析我国缓刑制度的特点及适用

白静浦

　　我国刑法中的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，在一定考验期内，暂缓执行原判刑罚的制度。缓执行制度在实践中对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用。然而，缓执行制度在司法实践中存在着种种具体问题，难以达到缓刑的真正目的，确有必要进行改革和完善。笔者认为，应结合我国的司法实际，采用暂缓量刑制度，以暂缓量刑来替代现行的暂缓执行。
　　一、暂缓量刑的定义及特点
　　暂缓量刑，也称为缓量刑，是指对触犯刑律，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不予以量刑，由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用具体刑罚的一种制度。
　　暂缓量刑的特点：①对被告人有罪宣告。被告人的行为经人民法院审理后认为符合犯罪构成要件的，应当作出有罪宣告。缓量刑不同于缓宣告制度，缓宣告，是对有悔改希望的人犯暂时不作刑的宣告，在一定期间内，如果没有新罪就不再作有罪的判决。缓量刑是以宣告行为人有罪为前提，而不是不作有罪判决，更能体现罪行法定原则。②对被告人暂不处于刑罚。缓量刑只作有罪宣告，而不同时判处具体刑罚。缓量刑不同于缓执行制度，缓执行，是人犯受刑罚宣告后于一定期限内附条件地暂缓执行。缓量刑是暂缓适用刑罚，而不是暂缓刑罚的执行。③考察监管机构和人员健全。对暂缓量刑的人员，由设置的专门机关负责监管，并由专职的考察官进行考察。④考察监管程序规范。对暂缓量刑人员的监管考察，按照规范的程序进行，职能部门各司其职，相互配合，相互制约。采用暂缓量刑制度，能够真实体现惩办与宽大相结合的政策，避免现行缓执行制度存在的弊端，更好地发挥缓刑制度的作用。
　　二、暂缓量刑的适用对象。
　　我国现行适用缓刑的条件有三：其一是被判处拘役或者三年以下有期徒刑；其二是犯罪分子确有悔改表现，法院认为不关押也不致于再危害社会；其三是罪犯不属累犯。也就是说，适用缓刑是在犯罪分子已经被判处刑罚的前提下，再考虑犯罪分子的悔罪表现，认定其放在社会上是否确实不致再危害社会，决定是否执行刑罚。如何准确把握适用，关键在于怎样来认定已被判刑的罪犯"确实不致再危害社会"。审判实践中，是否适用缓刑完全由人民法院作出决定，由于"确实不致再危害社会"没有统一的考量标准，因而有的考虑被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、受害人的态度等等，在认定悔罪表现方面也大都将被告人是否具有法定从轻情节（如自首、立功、从犯、未成年人）、是否退脏退赔或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素，有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素（如需赡养老人、抚养子女）等一些与被告人相关联的不合法的客观因素作为适用缓刑因素考虑。只注重被告人的悔罪主观意识，缺乏对被告人的平时表现的调查了解，忽略了对适用缓刑罪犯的监管、帮教、改造等客观条件的考虑。正因如此，有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以至使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好；有的帮教组织也停留在纸面上，形同虚设，少数帮教成员甚至不知道被帮教的对象；等等。这些现实存在的情况，并不能表明被告人悔罪的真实性，也不能如实反映适用缓刑的客观条件，给法官提供了种种假象，导致了法官在考虑对被告人适用缓刑时出现偏差。因此说，对被告人归案后是否诚心悔过，适用缓刑是否确实不致再危害社会，实质上都处于一种不确定状态，有待在日后的考察中予以确定。而现行的缓执行制度将这种待定状态交由法官提前认定，确实难于准确把握，以至缓刑期间重新犯罪的时有发生，有的甚至是报复性犯罪。也容易导致法官滥用职权，盲目地适用缓刑，造成重罪轻判，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚，有损法律的严肃性。


北安市人民法院 白静浦