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从食品安全法实施看刑事责任的完善

徐军


　　食品安全事关国计民生。已于6月1日施行的食品安全法将有效规范食品生产经营活动，但确保食品安全并非仅靠一部食品安全法即可奏效，本文作者从刑法角度探讨我国食品安全刑事责任的完善，对构建完整的食品安全法律体系不无借鉴意义。 经十一届全国人大常委会第七次会议审议通过的食品安全法于2009年6月1日起施行。食品安全法取代食品卫生法，是遏制食品安全事故的现实需要，标志着我国的食品安全工作进入了新阶段，彰显了国家进一步强化食品安全监管的决心和信心。食品安全法的主要内容，总的一点可以归结为强化食品以及食品相关产品的生产者、经营者以及监管者的食品安全法律责任。食品安全法具体明确规定了民事责任、行政责任，没有直接在相关条文中规定刑事责任，而是在第九十八条规定:“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是属于一种统一刑法典的立法模式。食品安全法的这种刑事责任立法模式，应当说与我国目前朝着统一性、集中性方向发展的统一刑法典立法模式是相一致的。 从法律制度的角度讲，确保食品安全并非仅靠一部食品安全法即可奏效，而是需要更多的法律规范或是部门法从不同的领域和侧面与之相协调和衔接，以形成完整的确保食品安全的法律体系。笔者认为，食品安全法出台后，许多法律面临着调整和完善，刑法亦是如此。

　　现行刑法对食品安全规范滞后现行刑法关于食品安全刑事责任的规定，亟须与食品安全法协调之处主要表现在:

　　一是刑法中关于食品安全犯罪的罪名设置显示出滞后性，导致一些违反食品安全法的犯罪行为，难以准确定性。食品安全法中的食品安全，在主体上涉及到食品生产、加工、包装、运输、贮藏、销售和监管等人员;在对象上涉及到食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。而刑法中的食品安全的含义较窄，在生产、销售伪劣商品罪中所规定的食品安全犯罪，在主体上只涉及生产、销售人员，在对象上只涉及食品。食品安全法对食品以及食品添加剂、食品相关产品的生产经营者以及监管者规定了相应的义务，当他们违反义务应承担刑事责任时，在刑法中却不能找到恰当的罪名。例如，食品安全法规定，不得生产不符合安全标准的食品添加剂。问题是，如果违反该规定，并造成了严重后果，应当承担刑事责任，却并不能以生产有毒、有害食品罪或是生产不符合卫生标准的食品罪定性。当然，对此类行为可以以危险方法危害公共安全罪来定性，但这又落入了“口袋罪”的窠臼，因为从刑法理论上讲，所有食品安全犯罪的同类客体都是危害公共安全。刑事立法技术的日臻完善，要求对犯罪客体的划分越来越精细，避免“口袋罪”现象的出现，不能把所有的或大部分的食品安全犯罪都简单地以一罪来处理。
　　
　　二是刑法中有些食品安全类的犯罪的法定刑偏轻，有的甚至低于行政处罚。食品安全法中规定，生产、经营有毒有害食品行为，食品货值金额不足一万元的，处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。而刑法中生产、销售有毒、有害食品罪的罚金刑的规定却是，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，明显轻于行政处罚。加大对食品安全违法犯罪行为的法律制裁，是完善食品安全立法的重要方向，而刑罚轻于行政处罚，显然与此背道而驰。

　　三是刑法对于食品安全类的犯罪处罚范围过窄，没有体现出预防为主的方针。我国刑法有关食品安全的犯罪更多地体现了传统刑法的色彩，而对食品安全的风险预防性却体现得不够，面临着一种对食品安全犯罪行为调控不力的危机。首先，我国刑法有关食品安全的犯罪行为绝大多数属于结果犯或具体危险犯，具有预防性的抽象危险犯并不多见。其次，食品安全法为了保障食品安全，对生产经营者规定了一系列的作为义务，但由于刑法有关食品安全的犯罪行为中，不作为型的犯罪很少，生产经营者即使不作为，且造成重大损害后果，也难以对其定罪判刑。再次，有关食品安全犯罪的预备行为难以入罪。 综上，食品安全法出台后，需要对刑法进行调整和完善，以形成食品安全法律责任体系的层级性、严密性和强力性，确保食品安全法律责任体系的无缝衔接，全方位构筑食品安全法律屏障。

　　应将食品安全法禁止的行为与刑法典相关条文联系起来 完善食品安全犯罪的刑事责任，关键在于如何将食品安全法禁止的行为与刑法典的相关条文联系起来。食品安全犯罪与传统犯罪不同，一旦发生就会造成巨大损害结果，对这类犯罪行为的规制，应当以预防为主，即只要行为可能造成损害危险，就应当对其进行刑事制裁。这种预防性的刑法制裁，其实也就是现在大陆法系国家比较流行的风险刑法理论或安全刑法理论所主张的内容。具体来说，主要包括以下几个方面:

　　一是在刑法分则第二章设专节规定违反食品安全标准罪，并增加相应的罪名。

　　食品安全犯罪不仅侵犯了社会主义市场经济秩序，更严重的是危害了公共安全。在司法实践中，一些食品安全犯罪，也恰恰是以以危险方法危害公共安全罪被定罪处罚的。如“三聚氰胺奶粉”事件中，被称为最大“元凶”的张玉军及其“下线”张彦章，就是被以危险方法危害公共安全罪分别判处死刑、无期徒刑的。根据食品安全法的规定，食品安全涉及食品生产经营、食品添加剂的生产经营、食品相关产品的生产经营、食品的安全管理、食品安全的监督管理等众多领域和环节，结合食品安全法第二十条、第二十七条等的规定，具体罪名应包括:非法生产、销售食品罪;生产、销售伪劣食品罪;生产、销售不符合卫生标准的食品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售不符合食品安全标准相关产品罪;违反食品安全标准管理罪;食品安全事故不报罪;出具虚假食品检验证明罪;食品安全监管失职罪等。

　　二是适当增加过失的食品安全犯罪。

　　我国刑法中有关食品安全的犯罪，如生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪以及生产、销售有毒、有害食品罪等，都需要行为人在主观上具有故意。行为人不履行食品安全法查证查货的注意义务而导致食品安全事故的，并不能根据这些罪名进行处罚。因为没有履行查证查货义务，只是一种应当注意而没有注意，与生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪的故意还是有相当差距，即应当注意而不注意还不能说明行为人在主观上具有故意，不管是对行为性质，还是对结果的故意。比较恰当的做法是放松对这些罪名在主观方面的要求，规定过失行为也能构成以上罪名。

　　三是适当增加不作为型的食品安全犯罪。

　　食品安全法对食品生产经营者规定了一系列的作为义务，其中比较重要的是生产经营者的查证查货义务、不安全食品的召回义务。对于生产经营者的查证查货义务，如果食品生产经营者违反这一义务而导致食品安全事故的，在生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪可由过失构成的情况下，仍然可通过生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪予以刑法规制，因为应当查证查货而不履行该义务的，实际可纳入生产、销售不符合卫生标准的食品或有毒、有害食品的过失范围之内。但对于生产经营者拒不召回不安全食品的行为，却很难通过目前的一些罪名进行有效规制。因为现代工业化的食品生产是一个比较复杂的过程，有时虽然食品生产者严格按照食品安全法的规定进行了生产，仍然难以避免可能出现一些危害人体健康的食品，尤其是食品添加剂的使用，有时很难在规定时间内对其危害性作出准确评估。即不安全食品的产生实际有两种可能性，一种是因为食品生产销售者的故意或过失行为所导致的，另一种是很难证明食品生产销售者在生产销售时具有故意或过失的行为导致的。对于因为后一种可能性所产生的不安全食品，即使将过失生产销售不符合卫生标准的食品、有毒有害食品的行为纳入刑法规制范围，也因为很难证明食品生产者在主观上具有故意或过失，而很难对其进行刑法规制。将生产经营者拒不召回不安全食品的行为予以犯罪化，除了可以促使食品生产销售者在发现不安全食品后积极防止、减少危害结果的发生外，还可以对一些后来发现所生产的食品具有危害性，但却难以证明生产者具有主观过错，而且也造成严重后果的行为进行刑法规制。

　　四是适当提高有些食品安全犯罪的法定刑，特别是要消除刑罚低于行政处罚的现象。对食品安全犯罪行为致人重伤、死亡或有其他严重后果的，均要设定处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度，并要全面提高罚金刑的金额，最低不能低于食品安全法所规定的罚款额度，以体现出刑罚是维护食品安全最严厉的法律制裁手段。 五是适当惩处一些食品安全犯罪的预备行为。风险刑法理论的核心是将刑法介入时间提前，扩大犯罪圈。这种刑法介入时间的提前，最主要的表现是对一些犯罪预备行为进行刑罚处罚。但对犯罪预备行为进行刑罚处罚存在一个主观的证明难题，即如何证明行为人具有犯罪之目的。因此，对于食品安全犯罪的预备行为是否应当进行刑法规制也存在类似疑问。但需要指出的是，并不是所有的生产销售不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的预备行为都难以证明其主观目的，有些食品之所以不符合食品安全标准或有毒有害，其主要原因在于生产者为降低生产成本而使用了变质或有毒有害的原料，或销售者为了牟取暴利而低价购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品，而且生产者或销售者购入这些原料或食品，除了用于生产不符合安全标准的食品或有毒有害食品，或用于销售外，别无其他用途，证明其犯罪目的还是比较容易的。因此，对于为了生产不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品而大量购入问题原料或为了销售而大量购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的行为，也应当予以刑罚处罚。

本文发表在2009年7月13日检察日报第三版观点栏目
(作者为黑龙江省鸡西市人民检察院检察长、法学博士)




公司治理选择与平衡理念

黄子宜 张寰


摘要：公司治理是一个在世界范围内引起关注的问题，根据我国现行情况，在公司法立法中，可以考虑引入博弈理论为基础的公司法立法模式，实现公司自治与法律规定之间的平衡。

关键词：公司治理 博弈 平衡

Abstract: Corporation governance is focused upon all the world. Based on the situation of china, in reform of corporation law, we could introduce the model, which based on the combat theory, into our law, and realize the balance between law and self- governance.

Key words: Corporation governance combat balance

不论是大陆法系的法人实在说抑或是英美法系的法人拟制说，都毫不否认公司法人治理研究的重要性。上世纪九十年代末的东亚金融危机和近两年美国的公司丑闻更加深了人们对公司治理的关注。
对什么是公司治理，学理上有广义和狭义两种解释：
狭义者以玛格丽特•布莱尔认为，公司治理的实质就是在公司中建立规则以限定控制权、决策程序、责任、各种索取权等问题[1]。而广义论者则将其扩大到了更大的企业制度层面上加以考量，认为：公司治理广义地讲就是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排[2]。
但是，如果更进一步观察，在公司的制度安排上，无不体现出一种平衡观点：从经济分析的角度考查，公司治理实际就是公司在构建过程中，多种因素之间的利益平衡，现行公司的制度，皆可被理解为平衡内生产物，以公司董事会为例：威廉森以及法玛都认为，公司董事会是作为一个控制工具而内生形成的[3]。国内也有人积极回应了这样的观点，例如：“公司治理是经过博弈而形成的暂时均衡，各方利益人的博弈形成了公司政治机制，使得公司权力配置在动态中寻找平衡” [4] 。“就其本质而言,公司可以被看作相互交织的众多利益的锁链。如何有效协调包容于公司中的各种相互冲突的利益关系,避免各利益主体间的相互掣肘,是关乎我国公司能否健康、高效发展的一个十分关键的问题,也是我国公司立法面临的一个重大课题。[5]”
平衡论清晰的表明了公司治理的核心理念，但是，在探讨公司治理的论文中，讨论股东、经理、董事会的平衡关系、讨论公司和相关方关系的论文非常多，很多而探讨立法模式平衡关系的很少，一个似乎被人所忽视而不得不回答的问题是：法律规定能不能主动对公司治理结构进行强制性规定，法律干预与公司自治的平衡点又在哪里？

一、 法定治理模式之弊
在探讨公司治理的众多观点中，一种明显的倾向是信奉公司治理法定主义。即相信理想的公司治理模式是某种可以被“规定”的、比较固定的模式，简而言之，可以由公司法律法规、证券法等来“规定”一种公司治理模式。因此，法律、法规、规则等来自于公司外部的强制性“规定”，被异乎寻常地看重。例如，规定公司应该有多少独立董事、规定董事会应该设什么委员会等等。我国的公司立法是其典型代表。例如：定了股份有限公司的股东大会行使11条职权、董事会行使9 条职权、经理行使10条职权、监事会行使5 条职权等。
这样的效果是不是很好呢？仅仅从法律的文字和逻辑上推敲，我国现阶段的公司立法在逻辑上毫无异议是完整的，没有错误的。但这样的结论的前提必须是：每个法律规定的机构，股东大会、经理、董事及监事会能完全尽职尽责，恪尽职守，而我国的公司大部分是由国有企业改制而来，经理层、董事层乃至监事会都可能曾经在“同一口锅里舀饭”在我国现有的人文环境下，要求他们能相互制衡，主动为第三方利益做出考虑，实在是有点勉为其难。换个角度思考，如果经理、董事不按照法定规定履行其职责，也实在找不到，或者很难找到法律来予以调整。另一个方面，法律虽然规定得很好，各公司也可能依法设立了机构，只是这些机构在公司内部的权利划分中往往只保留虚名，如果真实的调查各公司真实的权利划分和机构配制情况，结果恐怕会让所有立法者灰心的，频频暴光的股市黑幕也多少印证了这一点。
可见，即使是严格的法律规定并不能从根本上解决公司的内部制约机制不足的问题。另一个问题是：公司的自治也是应该充分尊重的，法律规定得过于严格，会不会影响到公司的自治呢？
从商法规范构成的一般原则上看，交易规范适宜任意性规范而团体规范适宜强行性规范。这点似乎为公司法定治理模式提供了一定的法理基础，但是，也应该看到，商法毕竟是私法，私权的尊重同样重要。特别是，我国先阶段，公司的开放程度不足，从证券的角度观察，那就上“一股独大”的现象，这一现象在近年内恐怕难有根本改观，这就决定了一个现实：我国的公司封闭性和人合性色彩浓厚，其公司内部关系的调整不涉及到外部的第三人利益或者社会公共利益，强行法的过渡介入实在是没有实际意义。正如前文所叙述，即使有了严密的法律规定，在封闭性色彩浓厚的环境中，架空法定机构的权利对于公司而言实在不是太困难的事情，即使是现在为众人所关注的独立董事，也很难想象在不能充分控制公司财务或者人事的情况下，能对公司的决策参生决定性影响。
小结
公司治理模式的立法规定不是不重要、不需要，而是在现有的情况下，法定治理模式在实施上存在巨大的障碍，可以说，每个公司在自己的财务及人事安排上，总有不足为外人道之考虑。因此，要求严格的法定治理模式适用所有公司，于事实上是不可能的。在公司治理的探索中，还应该探索其他理论。

二、公司治理的内部平衡的博弈——另一种理念
如果说将公司治理理解成为法定遇到了障碍，那么，将内部治理理解成博弈规则为问题的解决提供了另外的理论和思路。“与其把公司治理理解为由外部力量强制“规定”的模式，还不如理解为一种保护弱势利益人利益的一套制度安排。”[6]
在诺斯[7]看来，制度就是博弈规则，而且他把博弈规则分为两类，一类是正式规则，如法律、正式的合约等，而另一类是非正式规则，如习俗惯例等。而青木昌彦[8]进一步认为，制度是关于博弈如何进行的共有信念系统，是通过博弈参与者在博弈过程中的策略互动而内生形成的， 因而是可以自我实施的。如果能将博弈平衡理论恰当的引入公司治理中来，以加强公司的内部制约机制，似乎是可行的选择之一。
依据这种观点，公司治理的平衡是一种动态的平衡，而不是机械的法定。实际上，法律可以认可某种平衡，但绝对不可能创设某种平衡。如果我们把公司治理作为一种制度安排和内生的博弈规则，那么，一种平衡就需要各参与者通过反复博弈才可能实现。在达到某种相对稳定的均衡状态之前，各参与者都会有比较大的策略选择空间，即使是已经达到某种相对稳定的均衡状态，外在环境的变化也可能打破旧均衡而导致各方以新的博弈策略寻找新的均衡状态。所以，公司治理中最重要的博弈参与者— —股东、董事、经理—— 之间的权利配置不会是固定不变的。
以美国为例，从代表的国际主流公司的权力配置基本框架。在这种主流公司法律中，董事会拥有公司几乎所有最重要的权力。但是，美国公司法律中公开型公司，和封闭型公司的权利配制是有很大差异的，开放型公司中董事会在权利分配中占优而封闭性的公司中，股东权利配制占优。
分析原因，首先是与美国的文化传统有关。
第一，是美国传统中公司的理念永远是“股东利益至上”，于日本的“员工利益至上”和欧洲的“消费者（相关方利益至上）”分野明显，可以说，美国公司治理的形成，与这种文化认知密不可分[9]。
其次，与我国不同，美国的公司很少有“一股独大”[10]的现象，股东之间的独立性较强而股东与公司之间的依附关系较少，这与我国公司改革中因职工执股而形成的股东与公司之间的依附关系差异相当大，也就给股东与股东之间、股东和公司之间的利益平衡和博弈提供了空间和可能。也为利用开放性公司分析权利配制如何经过博弈有股东转入董事会提供的资料。
在美国，开放型公司是制可以向公众公开募集股份，股东的人数没有限制，股份也可以比较自由地流通的公司。法律仅对股东、董事、经理之间的权力配置有大致的规定，即规定董事会是公司的最高权力机构，公司权力由董事会行使，或者由董事会授权行使，所以，董事会只要愿意，完全可以直接决定公司的任何事务。实际上，法律的规定应该理解成为是对权利配制的一种认可或者指导，而不是对治理加以规定。
在封闭型公司而言，股东的权力非常大，股东可以通过书面协议在任何方面限制董事会的权力（当然也相应解除董事在这方面的责任），甚至可以不设董事会，由股东直接管理公司的事务。而在开放性公司中，股东的权力基本上只限于对董事的选择权，以及当资本结构发生实质性变动时的表决权。如对增减股份、发行债券、兼并收购、合并分立等事项的表决权，且是通过股东会行使选择权和表决权[12]，美国公司法律基本上不对经理权力作具体规定，经理的权力是一种授权，来自于董事的酌情授予，经理的权力可以很大也可以很小。
分析两种模式的根本差异，最重要的一点是：美国法律对公开型公司的股份转让非常宽松，基本上奉行“披露主义”，美国的多层次证券市场也非常发达。因此，股东可以比较方便地行使“用脚投票”的权利以及公司收购制度的发达和完善，从而对掌握公司巨大权力的人进行有力制约。
而封闭型公司，股份不能自由转让，所以必须要对董事会的权力进行直接限制，甚至取代董事会而直接管理公司事务。当然还有一点是美国的公司发展在早期都奉行家族管理，公司和家族成员关系密切也是股东主动参与公司经营的原因之一。
在美国公司的权力配置，特别是对于公司董事以及经理的权力限制，也是随着时间推移而变化的。例如：公司法规定，公司的经营和事务由董事会管理，而现在，以特拉华州公司法和“模范公司法律”为代表，规定公司的经营和事务在董事会的指示下（由经理）进行管理。
这样的变化和公司治理中两次革命性变化密切相关。显然，在美国公司立法中，股东是公司所有人，但在开放公司中，是让股东来管理公司是不太现实的，从特拉华州公司法和模范公司法上看，立法者已经认识到，尽管（开放型）公司的最高权力机构是董事会，但由董事会来直接决定公司事务是脱离现实的，由职业经理根据董事会的指示来决定公司事务才是现实选择，而“在董事会的指示下”恰恰使公司权力配置充满弹性也充满不确定性。
对美国公司权力配置的变化历史进行考察，能得到的结论是：即现代的公司法律越来越宽松和充满弹性，无论是在公司组建时、还是在公司运营过程中，股东和董事都有着越来越大的选择空间来决定公司的权力配置或改变某种权力配置。实际上，公司治理的两次重大变革也正是这一变化的体现。公司治理中法定成分越来越少，而由当事人自己选择的成分越来越多。
进行选择的一个重要方式就是股东在组建公司时通过公司章程、以及在经营过程中随时通过其他文件来限制董事会的权力，董事会也可以随时通过文件来限制经理的权利、纠正经理所批准的交易。实际上，这样的模式提供了三方的冲突和博弈空间。毕竟，一种良好的制度是在不断的实际冲突中不停磨合和冲突产生的，法律可以宏观引导，可以原则性调整，但是要求法律能深入每家公司内部为其规定通用的治理模式，实在是不可想象的事情。

三、 法定治理与任意治理——公司治理模式的原则与平衡
分析到此，能作出的一个结论是：公司治理的博弈理论比法定主义更符合公司发展的实际情况和发展规律，基于公司治理博弈理论的立法模式将成为公司法发展的主流。
但是，不论是哪种方式，在我过都可能遇到一个比较尴尬的事实，那就是我国这两种方式的照搬都可能遇到问题。对于现行的立法规定的模式，其弊病前文已经分析过了，那就是一个公司架空法律规定的结构并不是困难的事情，同时，即使股东大会、董事会、经理层怠于履行其职责，或者以消极的方式履行职责，“公司自治”也是非常合理的借口，使法律难于深入调整。
而博弈平衡理论缺陷则在于：在我国，一股独大的情况太普遍，股东、董事与经理与公司的人身依附关系太强，典型的情况是：大型公司，具有人事档案的管理权，从而能对公司高层人员进行有效的控制，在这样的环境下，博弈空间过于狭小，实在难以通过博弈形成三者有效的制约机制和权利平衡。
但是，应该看到，通过立法方式规定公司的治理模式不是长久之计，通过立法方式予以指引在短时间内的确效果显著，这点从《公司法》实施后公司发展情况可以看出，从证券交易市场的发展也可以明确得出结论，但是，多年的管理问题仍然没有通过公司立法得到很好的解决，例如：
1、 公司在发展过程中的短期投机行为十分明显，稳健增长性公司不多。