从陶薇等人贩毒一案的改判看??
“犯罪诱引”对毒品犯罪处刑的影响
满德利
一、案件事实
2001年9月份，被告人陶薇从杜月英（河南新蔡人）处知道咸阳的“老王”（本案第二被告人张公社）贩卖毒品，并得到张的手机号码。9月中旬，陶薇即给张公社打手机联系，向张公社贩卖毒品。张公社于2001年9、10月份，先后两次到河南省新蔡陶薇家中购买毒品海洛因共计100克。2001年12月18日张公社在向他人贩卖毒品时被抓，供述了与陶薇贩卖毒品的犯罪事实。为协助公安机关抓捕陶薇，19日张公社与陶薇通话中说其要到河南新蔡陶的家中，20日张公社带领公安人员前往河南新蔡县陶薇家中将陶薇抓获，并从陶家中查获毒品海洛因250克，料200克，戥子一杆。
二、一审法院判处情况
原审法院认为，被告人陶薇、张公社等人目无国法，为牟取非法利益，明知海洛因是毒品而购买和销售，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人陶薇先后贩卖毒品海洛因350克，料子200克，数量巨大，社会危害性极大，应依法从严惩处。被告人张公社曾因贩卖毒品被判刑劳改，仍不思悔改，为贪图钱财，先后多次单独贩卖毒品海洛因13.9克，三唑仑24片，又伙同李小红共同贩卖毒品海洛因4.2克，共计18.1克，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯，又系再犯，本应依法从严惩处，鉴于其被抓获后，能积极协助公安机关抓获被告人陶薇，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，系有重大立功表现，虽依法可减轻处罚，但因其系再犯、主犯，故可从轻处罚。以被告人陶薇犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人张公社犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
三、被告人上诉理由和律师辩护意见
陶薇上诉称公安机关让张公社与其联系卖毒品是给其设下的陷井。2001年9月份其只给张公社卖过一次毒品海洛因20克。以前供述卖过二次100克海洛因的供述是公安机关刑讯逼供所致。原审判决认定其犯罪事实不清，处刑过重，请求改判。
其辩护人辩称，原判认定陶薇与张公社于2001年8、9月份二次贩卖毒品海洛因100克的事实，存在公安机关刑讯逼供的可能，认定从陶薇家中查获的250克毒品海洛因，有公安人员让张公社向陶薇进行引诱犯罪的情况。因此，原判未考虑以上情节而判处陶薇死刑量刑过重。
四、二审审理查明的事实和改判原因
经二审法院审理查明，上诉人陶薇、被告人张公社为获取非法利益，贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。但认定陶薇贩卖250克毒品海洛因的事实中，被告人张公社供述其是12月18日被抓的，为协助公安人员抓捕陶薇，其于18日给陶薇打的电话。因此，张公社给陶薇打电话时，其是被公安人员控制的，通话的内容当然亦被公安人员所掌握。事后公安机关对张公社的行为又报以构成重大立功，原判认定后并在处刑中予以了体现。故公安机关存在利用被告人张公社对上诉人陶薇进行引诱犯罪的事实。依照最高人民法院《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中“在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。对具有此种情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应当判处死刑立即执行”的规定，鉴于被告人陶薇在贩卖250克这次毒品犯罪中，存在公安人员“犯罪诱引”的情况，二审法院改处上诉人陶薇犯贩卖毒品罪死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
主审法官 满德利
汕头市规范行政处罚裁量权规定
广东省汕头市人民政府
第116号
《汕头市规范行政处罚裁量权规定》已经2010年10月18日汕头市人民政府第十二届68次常务会议审议通过，现予公布，自2011年1月1日起施行。
市 长
二○一○年十月十八日
汕头市规范行政处罚裁量权规定
第一章 总则
第一条 为规范和监督本市行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 市、区（县）人民政府及其所属工作部门、派出机构行使行政处罚裁量权，适用本规定。
第三条 本规定所称行政处罚裁量权，是指行政处罚实施机关在行政处罚权限范围内，对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和何种幅度行政处罚的权限。
本规定所称行政处罚实施机关，是指具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权实施行政处罚的组织和依法受委托实施行政处罚的组织。
第四条 行使行政处罚裁量权，应当综合衡量违法事实、性质、情节、社会危害程度以及区域经济发展水平等因素，排除不相关因素的干扰。
第五条 行使行政处罚裁量权，应当坚持法律面前人人平等原则，对同类违法行为且行使行政处罚裁量权综合衡量因素基本相同的当事人，所适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相同。
第六条 市、区（县）人民政府法制部门，负责本级人民政府所属行政处罚实施机关行政处罚裁量行为的规范和监督。
市、区（县）人民政府所属行政处罚实施机关的法制机构，负责本机关行政处罚裁量行为的规范和监督。
第二章 一般规定
第七条 市人民政府所属行政处罚实施机关，应当依照本规定，对本机关负责实施的行政处罚裁量权规范进行细化、量化，制定相应的行政处罚裁量标准；法律、法规、规章新设或者修改行政处罚规范的，行政处罚实施机关应当及时制定或者修改相应的行政处罚裁量标准。
区（县）人民政府及其所属行政处罚实施机关，可以根据需要制定本机关行政处罚裁量标准。
上级行政处罚实施机关已经制定行政处罚裁量标准的，下级行政处罚实施机关可以参照执行。
依法受委托实施行政处罚的组织，其行政处罚裁量标准由委托机关制定。
第八条 行政处罚实施机关制定行政处罚裁量标准，应当遵循以下规定：
（一）细化、量化行政处罚裁量标准，不得超越法律、法规、规章规定给予行政处罚的行为、种类和幅度；
（二）法律、法规、规章规定可以选择是否给予行政处罚的，应当明确是否给予行政处罚的具体标准和条件；
（三）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，应当明确适用不同种类行政处罚的具体标准和条件；
（四）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，应当根据违法行为的严重程度划分不同等级，明确适用不同幅度行政处罚的具体标准和条件；
（五）法律、法规、规章规定可以单处也可以并处行政处罚的，应当明确单处或者并处行政处罚的具体标准和条件。
第九条 行政处罚实施机关制定行政处罚裁量标准，应当遵守市人民政府有关行政机关规范性文件的制定程序和要求，并报同级人民政府法制部门备案或者法律审查。
第十条 行政处罚实施机关应当规范本机关行政处罚裁量权的行使，对按照行政处罚裁量标准办结的行政处罚案件定期进行分析、总结和评估，建立典型案例制度和效果评估制度。
第三章 实体规定
第十一条 有下列情形之一的，行政处罚实施机关依法不予行政处罚：
（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
（二）不满十四周岁的人有违法行为的；
（三）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；
（四）除法律另有规定外，违法行为在二年内未被发现的；
（五）法律、法规、规章规定不予行政处罚的其他情形。
第十二条 有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；
（二）初次实施违法行为且没有造成严重后果的；
（三）在共同违法行为中起次要或者辅助作用，且没有造成严重后果的；
（四）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（五）主动中止违法行为，且没有造成严重后果的；
（六）受他人胁迫实施违法行为的；
（七）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（八）涉案财物或者违法所得较少的；
（九）法律、法规、规章规定应当从轻或者减轻行政处罚的其他情形。
第十三条 有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从重行政处罚：
（一）经责令停止、纠正违法行为后，仍继续实施违法行为的；
（二）隐匿、销毁违法行为证据的；
（三）在共同违法行为中起主要作用的；
（四）违法行为造成重大社会影响或者群众反映强烈并上访的；
（五）侵害残疾人、老年人、妇女、儿童等受特殊保护群体利益的；
（六）行政处罚后一定期限内再次发生相同或者类似违法行为的；
（七）胁迫、教唆或者诱骗他人实施违法行为的；
（八）对举报人、证人打击报复的；
（九）国家机关通过新闻媒体、发布公告等方式明令禁止或者告诫后，仍继续实施违法行为的；
（十）阻挠执法或者谩骂、殴打执法人员的；
（十一）涉案财物或者违法所得巨大的；
（十二）违法行为造成国家、集体或者他人重大经济损失的；
（十三）法律、法规、规章规定应当从重行政处罚的其他情形。
第十四条 同时具有两个或者两个以上从重行政处罚情节、且不具有从轻行政处罚情节的，一般应当按最高处罚幅度实施处罚；同时具有两个或者两个以上从轻行政处罚情节、且不具有从重行政处罚情节的，一般应当按最低处罚幅度实施处罚；同时具有从重行政处罚、从轻行政处罚情节的，应当综合考虑，根据主要情节实施处罚。
法律、法规、规章对违法行为明确规定不予、减轻、从轻、从重行政处罚情形的，从其规定。
行政处罚实施机关应当全面、客观收集当事人是否具有不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚等情节的证据。
第十五条 法律、法规、规章设定的罚款数额有一定幅度的，行政处罚实施机关应当将其至少划分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚三个等级。
当事人实施的违法行为没有从轻、从重情节的，应当对其适用一般处罚。
第十六条 除法律、法规、规章另有规定外，各个处罚等级的罚款数额应当按照以下标准确定：
（一）罚款为一定金额倍数的，从轻处罚应当低于中间倍数，一般处罚按中间倍数或者其上下一定幅度处罚，从重处罚不得低于中间倍数；
（二）罚款为一定幅度数额的，从轻处罚应当低于最高罚款数额与最低罚款数额的平均值，一般处罚按平均值或者其上下一定数额处罚，从重处罚不得低于平均值；
（三）只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，应当根据区域经济发展水平确定最低罚款数额；
（四）只规定最低罚款数额没有规定最高罚款数额的，应当根据区域经济发展水平确定最高罚款数额。
第十七条 法律、法规、规章规定既可以单处又可以并处行政处罚的，对轻微违法行为一般实施单处的处罚方式；对严重违法行为，优先适用并处的处罚方式。
第十八条 行政处罚实施机关实施行政处罚，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
除法律、法规、规章另有规定外，限期改正期限最长不超过三十日，情况特殊经行政处罚实施机关负责人批准，可适当延长期限。
第四章 程序规定
第十九条 行政处罚实施机关发现违法行为线索或者接到对违法行为的投诉、举报的，应当及时指派执法人员进行调查。经调查符合立案条件的，应当依照法律、法规、规章规定的期限立案处理；不符合立案条件的，应当在调查报告中说明不予立案的理由。
第二十条 行政处罚实施机关应当建立本机关法制机构对行政处罚裁量行为的内部审核制度，由法制机构对行政处罚裁量行为进行合法性、合理性审核。法制机构认为办案机构所建议的行政处罚适用标准缺少必要证据的，可以要求办案机构作出说明。
第二十一条 行政处罚实施机关行使行政处罚裁量权时，应当充分听取当事人的陈述、申辩，记录在案，并且按照规定制作规范的行政处罚决定书。
违法行为有不予、减轻、从轻、从重行政处罚情形的，应当在案卷讨论记录和行政处罚决定书中说明理由和依据。
第二十二条 行政处罚实施机关应当建立复杂、重大行政处罚案件行政机关负责人集体讨论决定制度。行政处罚实施机关的法制机构负责人、监察机构负责人应当列席参加讨论。
复杂、重大行政处罚案件的具体标准，由行政处罚实施机关在本机关行政处罚裁量标准中予以明确。
第二十三条 行政处罚案件适用一般程序的，行政处罚实施机关应当自立案之日起三十日内作出决定，特殊情况经行政处罚实施机关负责人批准可适当延长，但延长期限最长不得超过三十日。
行政处罚实施机关在作出行政处罚决定之前，依法需要听证、检验、检测、检疫、评估、鉴定、公告等的，所需时间不计算在前款规定的办案期限内。
法律、法规、规章或者省级以上行政处罚实施机关的规范性文件对办案期限已有规定的，从其规定。
第二十四条 在行政处罚案件执行过程中，当事人确有经济困难且申请暂缓或者分期缴纳罚款的，应当经行政处罚实施机关负责人集体讨论决定。行政处罚实施机关法制机构负责人、监察机构负责人应当列席参加讨论。
第五章 监督规定
第二十五条 行政处罚实施机关应当建立规范行政处罚裁量权工作责任制。行政处罚实施机关负责人对本机关实施的行政处罚裁量权负总责，其他人员按照各自职责对实施的行政处罚裁量权分别负责。
第二十六条 行政处罚实施机关发现行政处罚裁量权行使不当的，应当及时、主动纠正。
第二十七条 市、区（县）人民政府法制部门对本级行政处罚实施机关违反本规定的行为，可以发出《规范行政处罚裁量权通知书》，责令停止执行和自行纠正；被通知机关应当在接到通知后三十日内将处理结果函告发出通知的政府法制部门。
第二十八条 市、区（县）人民政府法制部门应当通过开展行政执法检查、行政处罚案卷评查、重大行政处罚备案审查、行政复议等形式，对行政处罚裁量权行使情况实施监督检查。监察部门可以将规范行政处罚裁量权的情况纳入电子监察系统。
第二十九条 行政处罚裁量权工作情况，应当纳入各级人民政府及其所属部门行政执法评议考核和行政执法责任追究的范围。
第三十条 行政处罚实施机关的行政执法人员违反本规定，经责令改正仍拒不改正的，依照《汕头市行政执法监督条例》第三十四条的规定处理。
第六章 附则
第三十一条 本规定由市人民政府法制部门负责解释。
第三十二条 本规定自2011年1月1日起实施。
