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从《信贷资产证券化试点管理办法》看我国资产证券化立法的缺失

中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2005年4月20日联合公布了《信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称“管理办法”），《管理办法》虽然只是一部只具部门规章效力的法律文件，从中却可以反映出未来我国资产证券化立法的趋势和基本动态，下面，结合《管理办法》的内容，对资产证券化的法律关系作出如下分析：

一、我国采取的是信托型信贷资产证券化模式
从国际通行做法看，信贷资产证券化模式（SPV）可以分为信托型和公司型（即SPC）两类。信托型，即将贷款资产信托于受托机构，由受托机构以上述资产所产生的现金流为偿付基础，向资本市场发售信托受益凭证。SPC则基本上由专业的贷款证券化公司向商业银行购买信贷资产，以该资产为基础向市场发行有价证券产品。
《管理办法》第二条明确规定：“在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法。”
考虑到我国现有公司法对国际上通行的SPC资产证券化实体的设立、组织机构方面的立法缺失，SPC显然在我国现有公司法律体系下是行不通的，而《中华人民共和国信托法》（以下简称“信托法”）却早已在2001年10月1日施行，显然，采用信托型的信贷资产证券化发行模式在我国更具有操作依据和现实意义。

二、资产证券化参与主体
《管理办法》第四条明确规定：“信贷资产证券化发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构、其他为证券化交易提供服务的机构和资产支持证券投资机构的权利和义务，依照有关法律法规、本办法的规定和信托合同等合同（以下简称相关法律文件）的约定。 ”
第二十二条规定：“受托机构应与贷款服务机构签订服务合同”
第二十八条规定：“受托机构应与资金保管机构签订资金保管合同”
可见，资产证券化的参与主体有：发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构和资产支持证券投资机构（即资产支持证券持有人）等，它们分别通过信托合同、服务合同、资金保管合同等法律文件共同搭建起信贷资产证券化的发行体系。
由于《管理办法》是依托信托法设计的信托型信贷资产证券化模式，根据《信托法》的规定，信托法律关系的当事人应该是：委托人、受托人和受益人。从上述资产证券化参与主体的地位和职责情况看，我们认为发起机构等同于信托关系中的委托人；信托公司等同于信托关系中的受托人、而贷款服务机构和资金保管机构分别等同于以前信托机构内部设立的会计部和托管部；资产支持证券持有人等同于信托关系中的受益人。
从上述资产证券化参与主体的设计情况看，在《管理办法》中，体现了将以前信托公司内设职能部门法人化的倾向，这样作的原因我们认为与近期国内信托公司因诚信风险、管理风险引发的信托资产流失、受益人收益权受到侵害等现象频发有关，从而试图通过机构分工管理作出的更加有利于信贷证券化资产的风险隔离的措施，但也应该看到，信托机构内设职能部门法人化的倾向也产生了贷款服务费、资金保管费的支出，客观上增加了信贷资产证券化的成本和税赋计算的复杂化。

三、法律操作依据的缺失
1、 信贷资产作为信托财产的法律缺失
根据《管理办法》，银行业金融机构作为发起机构和委托人，交付给信托公司的信托财产是信贷资产，信贷资产的民法属性应视为是民事主体享有的债权。
我国《信托法》虽然没有对信托财产的种类和范围作出具体的要求，但根据信托立法的本意，信托财产应具有现存性和积极财产性的特征，即“设立信托，委托人所确定的财产应当是其实际所有的财产，而将来可能取得的财产不能作为信托财产。同时，作为信托标的的财产应当是积极财产，而包含债务的财产，不能作为信托财产。” [注：见《中华人民共和国信托法释义》] 。由于债权权利最终的实现本身就存在不确定性，和消极性（如债权人违约、逾期行使权利受到债务人的抗辩等），所以债权作为信托财产似乎不符合信托财产的要求。
同时，信托法规定信托财产具有独立性，不受委托人、受托人是否存续的影响。而债权固有的对人权属性，决定债权的存续与权利人的存续高度一致，一旦受托人作为债权人主体发生解散、终止的情形，以债权作为标的的信托财产是否可以保持独立性，在目前我国的民法体系下很难找到法律支持依据。
因此，以信贷资产作为信托财产目前在我国存在法律缺失。
2、 信托公司发行受益证券的法律缺失
根据《管理办法》，委托人将信贷资产信托给信托公司，由信托公司以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券。
我国信托法对信托公司的定位是信托法律关系中的受托人角色，即信托公司承担的是对信托财产管理、运用和处分的活动[注：见《信托法》]。信托公司只能根据信托法的规定对信托财产（指受托的信贷资产）进行管理、运用和处分，信托公司若要将信贷贷款债权改造为无形的资产支持证券形式并以公开发行证券的方式处分，涉及合同法、证券法等许多相关的法律内容，但至少目前为止，我国的民事立法体系中尚没有对应的法律操作依据。

结论：
资产证券化的具体操作目前在我国尚不具备成熟的法律环境，需要从对物权法中确立信托物权的内容以及民商法、公司法、合同法、信托法的多方面修订和完善中，寻求资产证券化生存、壮大、繁荣的法律基础。

（中伦金通律师事务所 朱旭东）


安徽省合肥市人民政府


合肥市人才流动争议仲裁暂行办法
合肥市人民政府


第一章 总 则
第一条 为了促进人才的合理流动，妥善处理人才流动中发生的争议，保护单位和专业技术人员的合法权益，加快合肥经济建设，根据国务院颁发的《关于科技人员合理流动的若干规定》和省委、省政府发布的《关于专业技术干部合理流动暂行办法》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内单位与单位、单位与个人之间在人才流动中发生的下列争议：
（一）履行聘用合同发生的争议；
（二）调离、辞职、停薪留职、借调、兼职、租赁、承包（不含企事业单位内部的租赁承包）发生的争议。
第三条 市、市辖县、市辖区人才流动争议仲裁委员会是同级人民政府管理人才流动争议的仲裁机构，由同级政府人事部门组成。仲裁委员会下设办公室，与同级人才交流机构合署办公，处理人才流动争议仲裁的日常事务。

第二章 受理程序
第四条 人才流动发生争议时，当事人应先向主管部门申请调解。当事人对主管部门的处理意见不服或主管部门在一个月内未作出处理意见的，当事人可向人才流动争议仲裁委员会办公室申请仲裁。
第五条 当事人申请仲裁必须递交申请书，并填写申请仲裁登记表。
第六条 仲裁委员会办公室收到申请书后，经审查属受理范围的，应在十日内立案；不属受理范围的，应在十日内通知申诉人。案件受理后，应在十五日内将申诉书副本送达被诉人。被诉人收到申诉书副本，应在十日内提交答辩书和有关证据。
第七条 仲裁办公室必须认真审阅申诉书、答辩书，并会同有关部门进行调查、核实工作，可向有关单位或个人查阅有关档案、资料及凭证。有关单位应如实提供材料，协助调查，必要时，应出具证明。
单位和个人作伪证的，应依法承担相应的经济和法律责任。
凡涉及国家机密及单位技术资料的，仲裁机构必须保密。

第三章 调解和裁决
第八条 仲裁机构在审理争议案件时，应查明事实、分清责任，先行调解，促使当事人双方相互谅解，自愿达成协议。
调解由仲裁委员会办公室会同有关主管部门代表进行。
调解达成协议的，应制作调解书。调解书由双方当事人签字，仲裁员署名，并加盖仲裁委员会印章。调解书送达后，即具有法律效力，双方当事人应自觉履行。
未达成调解协议或调解书送达前当事人翻侮的，应及时予以仲裁。
第九条 当事人有权对争议的问题进行陈述和辩解，也可委托代理人进行陈述和辩解。委托他人担任代理人，必须提交授权委托书并写明委托事项和权限。
第十条 仲裁办公室应于仲裁裁决前三日，将裁决时间、地点书面通知双方当事人。经两次通知，当事人无正当理由拒不到场的，可作缺席裁决。
第十一条 进行裁决时，经听取当事人陈述和辩解，鉴别有关证据，然后按申诉人、被诉人的顺序征询双方最后意见。裁决实行少数服从多数的原则，评议应当制作笔录。
第十二条 仲裁决定书应写明：
（一）申诉人和被诉人的姓名、住址及其代理人的姓名、职务、单位；
（二）申诉人的理由、争议的事实和要求；
（三）裁决的结果和仲裁费的承担。
仲裁决定书由参加裁决的组成人员署名，加盖仲裁委员会印章。
第十三条 当事人在收到仲裁决定书五日内不申请复核仲裁的，仲裁决定书即行生效，双方当事人必须执行。
第十四条 当事人对县、区仲裁委员会的仲裁决定有不同意见的，可在五日内向市人才流动争议仲裁委员会申请仲裁。
第十五条 当事人对已生效的调解书或仲裁决定书逾期不履行的，仲裁委员会可提请有关部门予以行政或经济处罚。
第十六条 经仲裁裁决准许流动的专业技术人员，有关单位应在十五日内办妥有关流动手续。逾期不办理的，经仲裁委员会授权的人才交流机构，可直接办理有关流动手续。

第四章 附 则
第十七条 当事人应交纳仲裁费、案件受理费、案件调解费及案件处理费。案件受理费、调解费、仲裁费按有关规定执行，案件处理费（包括外调费、证人路费、误工费和补贴费等）按实际开支计算。经调解达成协议的案件，其费用由双方当事人协商负担。经仲裁裁决的案件，费用由
败诉人承担。申诉人提出撤诉的，其费用由申诉人承担。
第十八条 本办法按地域管辖受理争议案件，具体办法内市人事局另行制定。
第十九条 本办法由合肥市人事局负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。




1992年5月5日