从《直销管理条例》看直销员与直销企业是否存在劳动法律关系
山东经济桥律师事务所 娄本清
《直销管理条例》于2005年8月23日经国务院通过，从此结束了中国直销这一新的营销方式无法可依的局面。探讨直销员与直销企业的法律关系，对于规范直销员与直销企业的权利义务关系、明确直销员的劳动权益能否得到保护，具有及其重要的理论价值与实践意义。比如：直销员在从事直销工作中发生事故及其他人身损害能否要求直销企业予以工伤赔偿？它关系到直销员的切身利益，关系到直销员与直销企业的利益分配。
直销员与直销企业是否具有劳动法律关系呢？
对于这个问题，存在两种观点。第一种观点认为不存在法律上的劳动关系。他们认为，根据《直销管理条例》第二十六条，“直销企业与直销员、直销企业及其直销员与消费者因换货或者退货发生纠纷的，由前者承担举证责任。” 第二十七条“直销企业对其直销员的直销行为承担连带责任，能够证明直销员的直销行为与本企业无关的除外。”可见，直销员是独立于直销企业的市场营销主体，他的推销行为不是直销企业的职务行为。也就是说，直销员不是直销企业的职工，当然与企业不会产生劳动关系。即直销员不能享受《劳动法》规定的社会保险等各种权益。
第二种观点认为，直销员是相对于直销企业的直销员。根据《直销管理条例》 “第十四条 直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。
第十六条 直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同，并保证直销员只在其一个分支机构所在的省、自治区、直辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动。未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员，不得以任何方式从事直销活动。
第十七条 直销员自签订推销合同之日起60日内可以随时解除推销合同；60日后，直销员解除推销合同应当提前15日通知直销企业。
第十八条 直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试，考试合格后由直销企业颁发直销员证。未取得直销员证，任何人不得从事直销活动。
直销企业进行直销员业务培训和考试，不得收取任何费用。
直销企业以外的单位和个人，不得以任何名义组织直销员业务培训。
第二十四条 直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30％。”
第二十二条 “直销员向消费者推销产品，应当遵守下列规定：
（一）出示直销员证和推销合同；
（二）未经消费者同意，不得进入消费者住所强行推销产品，消费者要求其停止推销活动的，应当立即停止，并离开消费者住所；
（三）成交前，向消费者详细介绍本企业的退货制度；
（四）成交后，向消费者提供发票和由直销企业出具的含有退货制度、直销企业当地服务网点地址和电话号码等内容的售货凭证。”
可见，直销员相当于企业的业务员，应当是企业的劳动者，是社会主义劳动者的重要组成部分，其劳动权益应当得到法律的保护。否则，如果直销员的劳动权益法律不得到法律保护，那么其在养老、医疗、工伤、生育、失业等，就没有法律保障，这与宪法是相违背的。《宪法》第四十二条 “中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。
国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第四十五条 “中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”《劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”。
第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。”
直销员为特定的企业工作，其劳动权益理应得到所服务的企业的保障。反之，如果直销员在从事直销活动中，发生事故，法律让他自己承担责任，体现不出国家对劳动者的保护原则，与建设社会主义和谐社会的大政方针不相符合，也不利于社会的稳定与国家的长治久安。因此，直销员与企业的关系应当为劳动关系，其合法的劳动权益应当受到社会法律的尊重、支持与保护。
笔者倾向于第二种观点。
要探讨这个问题，首先弄明白什么是劳动关系。根据全国人大法工委国家法室“劳动法中的劳动关系不是泛指一切劳动者在社会劳动时形成的所有的劳动关系，而仅指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。
劳动法调整的劳动关系主要有以下几个法律特征：（１）劳动关系是在实现劳动过程中发生的关系，与劳动有着直接的联系。（２）劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者的所在单位。（３）劳动关系的一方劳动者要成为另一方所在单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则。
直销法律关系符合以上概念与特征，无疑应当是劳动法律关系。否则，会出现权利义务的不对称。在实践中出现直销员发生工伤找不到责任人的现象。不符合法理学所说的权利义务相一致的原则。是法律所不允许的。虽然通过的条例删除立法草案中“直销企业必须与直销员签订劳动合同”的规定，但是从《直销管理条例》的立法本意看，法律是保护直销员的劳动权益的。
重庆市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定
重庆市人大常委会
重庆市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定
(2012年11月29日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过)
重庆市第三届人民代表大会常务委员会第三十八次会议决定,对下列地方性法规作出修改:
一、删除《重庆市技术市场条例》第七条第一款第四项和第二十条。
二、将《重庆市商品交易市场管理条例》第三十五条第一款第二项修改为"对市场的开办、变更和注销进行登记管理"。
删除第四十五条第一款第一项中的"或年检"。
三、删除《重庆市实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第三十五条。
四、将《重庆市计量监督管理条例》第二十九条第二款修改为:"水表、电能表、天然气表、煤气表按以下规定实行首次强制检定:
"(一)经营者在本市销售的,由该经营者向本市质量技术监督行政管理部门申请检定;
"(二)从本市以外采购并直接在本市安装、使用的,由采购者向本市质量技术监督行政管理部门申请检定;
"(三)本市对同一只水表、电能表、天然气表、煤气表的首次强制检定只进行一次,不得重复检定。"
删除第四十四条。
五、删除《重庆市产品质量监督管理条例》第十二条。
删除第十三条第二款中的"或产品质量监督检验人员"和"或检验员证"。
六、将《重庆市城市供水节水管理条例》第三十六条第一款修改为:"自建设施供水管网需要与公共供水管网系统连接的,应当征得公共供水企业同意,并在管道连接处采取必要的防护措施。"
七、删除《重庆市矿产资源管理条例》第二十四条第四款、第三十一条。
八、删除《重庆市农业机械管理条例》第二十八条、第四十二条。
将第三十四条第二款修改为:"对农业机械驾驶证和操作证的审验按照法律、行政法规有关机动车驾驶证的规定执行。"
将第三十五条第一款修改为:"农业机械必须保持机件完好,安全设施齐全,技术状况良好;严禁擅自改装改型农用动力机械,实行牌证管理的农用动力机械确需改装改型的,应经县级以上农业机械安全监理机关核准。"
九、将《重庆市农业机械安全监理及事故处理条例》第十四条修改为:"驾驶、操作农业机械,应当按照法律、行政法规有关机动车驾驶证的规定接受审验,审验不合格的,应当参加补审。未参加年审或者补审仍不合格的,不得继续驾驶或者操作农业机械。"
十、将《重庆市建筑管理条例》第七条第一款第二项修改为:"建筑工程开工前,建设单位应当向建设行政主管部门申请领取建筑工程施工许可证和申请开工。国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。"
删除第八条。
将第二十六条修改为:"实行监理的建设工程,建设单位应委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理。实行监理的建设工程范围按国家或者本市有关规定执行。"
将第六十五条第一款第五项修改为:"未按照国家或者本市有关规定实行工程监理的。"
十一、删除《重庆市电信条例》第十条中的"从事电信工程建设的工程施工单位应当具备相应的资质条件。未取得资质证书的,不得承接电信建设工程。"
删除第二十六条第一款第四项中的"、施工"。
十二、将《重庆市中医条例》第三十三条修改为:"违反本条例第二十四条规定的,由中医行政管理部门依照有关规定处理。"
本决定自公布之日起施行。
以上法规根据本决定作相应修改后重新公布。
