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合同的成立和生效的区别

闫杰雄


近来，随着接触公司的合同机会越来越多，我越发感觉到合同基础知识的重要性，或许写出来是在班门弄斧，但是我还是很乐意将自己的心得体会拿出来和大家共同分享。
合同的成立和生效是我们在签订合同后、履行过程中要分辨的重要点。合同成立了，但不一定生效；合同生效了，该合同一定成立。合同当事人所履行的合同是否生效是能否最大保护自己权益的重要依据。
一、合同的成立
合同成立的两个要素是要约和承诺。要约是指一方当事人向另一方做出的希望以一定条件订立合同的意思表示。即指一方当事人将自己的要求告诉另一当事人；承诺是指受要约人同意要约的要求，同意成交的意思表示，如果该意思表示有效，双方的合同即成立。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”
承诺在什么时候生效呢？合同法规定，承诺通知在到达要约人时生效。但是，我觉得应该分两种情况：
承诺在要约规定的时间内到达要约人处，或者到达法律规定的地方都能生效。如在我们公司很多合同采用数据电子形式订立合同，当数据电文进入指定的系统，即使收件人并不一定立即收到，合同也算成立。
第二种情况是承诺在要约规定之外的时间到达要约人处，这时候的承诺一般而言不生效，也有很多学者把它理解为一种新的要约。但我觉得是一种待定效果：如果要约人仍然愿意接收这个承诺，那么合同则可以成立；但是如果要约人否认这个承诺，那么，这份承诺即变成新的要约，以前的要约人如果可以提出新的条件，同时他的地位转变为承诺人了。
【案例分析】如甲公司在11月10日给乙公司发一份传真：我司有一批毛衣，单价30元\件，若要购买，请于11月20日之前传真我司。11月15日，乙公司给甲公司发一传真：若单价降至25元\件，我司将购置500件。甲公司没有回应。后11我25日，乙公司又给甲公司发一份传真，表示愿意接受甲公司的传真内容。在这个案例中，如何看待乙方在11月25日的传真呢？因为该传真已经超过甲方要约中规定的日期，因此不算是承诺，可是说是新的要约，对于这份新的要约，甲方可以提出新的条件；但是如果此时甲方愿意以自己先前的条件来签订合同，一定程度上，也可以将这份传真认为是承诺。
所以，合同的成立，即是合同双方达成意思一致。而这种意思一致的主要表现方式为承诺和要约合意性。
二、合同的生效
在我们日常签订合同时，一般我们会在结尾添上一条：本合同（协议）自双方签字盖章时成立生效。从法律角度而言，双方签字盖章，表示对合同的内容达成一致的意思表示。但是这样的合同是不是生效呢？如果双方都自觉履行，直至合同履行完毕，没有发生法律纠纷，那么这份合同是完美的（但不能算有效）。但一旦发生纠纷，想通过法律来保护自己的利益，那么，法律首先就要考虑合同是否生效。
《合同法》规定，生效的合同应具备以下条件：
1、当事人具有相应订立合同的能力，即合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。这就要求签订合同的法人必须具备法律或章程规定的业务活动能力，而公司的代理人必须具备完全的民事行为能力。
2、意思表示真实。合同双方签订合同时，必须处于自身真实的意思在合同上签字，没有重大误解，没有欺诈、胁迫等情况。
3、不违反法律和社会公共利益。要求合同签订的目的符合法律规定，有利于社会公共利益，如签订买卖毒品的合同就违反法律和社会公共利益，是无效合同。
而《合同法》第五十二条规定了以下情况下签订的合同无效：
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　3、以合法形式掩盖非法目的；
　　4、损害社会公共利益；
　　5、违反法律、行政法规的强制性规定。
合同的成立后只有符合生效的要件且不违背无效的要求，才能是生效的，只有签订生效的合同，才能最大限度的保护我们自己的合法权益。而这些，正是合同的当事人在平时签订合同中重要考虑的几个要点之一。

律师在法律秩序建构中的作用

重庆,现代法学 1998.01
谢佑平/陈运雄

在人类社会中，法律以权利为本位，以义务为保证规范着人们的利益。但是，利益的实现并不是一帆风顺的。利益的不平衡性，必然使人们在追求自身利益的过程中衍生出诸种冲突。从法理学角度考察，社会冲突是指法律所确认和保护的权利与义务处于非正状态，即：权利主体在行使权利时，超越了法律预先设定的界限，造成了对其他权利的妨碍或侵害；或者说，义务的承担者没有遵循法定的义务约束，而作为或不作为，导致了对相对人权利的侵害。

建立符合自身利益需要的法律秩序，是统治阶级稳固统治地位和维持社会存续发展的理想方式和必由选择。

法律秩序的建构，离不开法律的制定、法律的认知、法律的实施等活动。法律，是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范，它通过对人们权利与义务内容及其关系的规定，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和法律秩序。法律的作用，正如古罗马查士丁尼所说：“皇帝的威严光荣不但依靠兵器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将国家治理得很好；皇帝不但能在战场上取得胜利，而且能采取法律手段排除违法分子的非法行径，皇帝既是虔诚的法纪伸张着，又是征服敌人的胜利者。”〔1〕


法律秩序也是法律推行或实施的结果。在阶级社会中，法律建筑在权力或强力之上，依赖国家暴力支持而将其内容付诸实践。但是，仅靠国家强力的推行是不够的，过度的“强力”会使国家走向暴政和专横，扭曲法律自由与正义的价值，招致对法律的广泛抵制与踏弃，最终危及统治阶级企图建构的法律秩序。“社会控制并不只意味着强力，它必须建立在理性基础上，去追求人们所设想的正义目标。”〔2〕因此，
法律应使人类的各种要求和愿望在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地得到满足。法律秩序意味着一种关系的调整和行为的安排。真正有效的法律，应当奠定在人们普遍认同和遵循的社会基础之上，否则，法律秩序是脆弱的，难以持久的。

律师及律师职业的产生，法律服务业的出现，在法律秩序的建构和稳固中，具有十分重要的作用：
（一）协助公民了解法律权利的内容

法律是统治阶级意志的体现。统治阶级的意志在通过法律表现的过程中，需要借助法律形式、法律语言和法律技巧等外在形式。一般说来，法律对权利、义务的界定应当通俗易懂，明白无误，能为广大民众所知悉，以便于权利主体了解权利的内容。可以说，任何规范人们行为的准则和法律，都要体现特定的立法思想、意图和任务，制定出的法律，应当有恰当的表现形式，统一合理的布局和排列，贴切、规范的形式表述，技术处理的法律语言。如果法律意图不明，涵义不清，界定不准，语言含混，那么，必然造成法律理解的障碍。法律本身应当是准确、严谨、明细和具体的，便于公民对法律权利内容的掌握和了解。但是，实践表明：法律是复杂的，规范、统一、明确的法律语言中隐含的统治阶级的立法意图，一般公民难于理解。而且，统治阶级在借助国家强力推行法律的过程中，可以运用权力解释法律和修正法律的意义，使自己的意志随时法律化。这更增加了公民对法律内容了解的难度。“由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律的解释，这种解释浸透了自己的论证技巧，保证了其权力受到法律限制的那些人并不能最终决定法律的意义。”〔3〕因此，法律的内容或意义，是统治阶级决定的，
要准确地理解它，对一般公民来说，不无困难。

借助律师的法律服务，公民可以了解法律权利的内容，把握统治者的立法意图。律师是法律方面的专家，熟悉、精通法律，为公民解答法律问题，是律师的业务之一。在古罗马，早期的法学家便把协助公民了解法律内容作为自己的职责。当时，法学家的实际活动内容，主要有三个方面：（1）对于具体法律问题提出解答（respondere）。
法学家之间发生意见分歧时，往往公开进行激烈论战；（2 ）撰拟契据（cavere），并在当事人进行法律上活动时担任他的顾问；（3
）协助当事人为诉讼行为（agere），并向他指示应采用的诉讼程序。〔4〕律师从法学家中分离出来后，解答法律，向公民阐释法律的内容，协助公民了解法律权利的内容，仍是律师业务的主要构成。


现代法理学认为，公民认知法律，是公民遵守法律的前提，是法律秩序建构的基础条件。因此，通过律师的法律服务，使公民了解自身所享有的法律权利的概念、内容和界限。有利于统治阶级实现自己的意图，建立和维护有利于自己的社会秩序。在阶级社会中，掌握国家政权的阶级总是根据自己的需要和利益，将大部分社会关系纳入法律的控制之下，即运用一般的规则、标准和原则的法律形式对之加以确认、调整和维护，使其成为特定权利和义务关系。法律规范所具有的一般性、普遍性、规范性的特点，又能给人们提供行为模式，“即告诉人们如何行为——可以如何作为，应当如何作为或不作为、必须如何作为或不作为，从而使得人们的行为具有确定性、有效性和合理性；而且还给人们提供了行为的方向，使人们能够预测自己和他人的行为指向和后果。
”〔5〕因此，律师的法律服务，有利于帮助人们了解法律权利的内容。这也正是法律规范所确认的法律上的权利义务关系转变为现实生活中的法律关系的前提，离开它，法律秩序将难以建构和稳固。

（二）协助公民正确行使法律权利

法律秩序本质上也是一种互动的、充满生机活力的权利义务关系构成体，是社会主体在法律允许的范围内行使权利、履行义务的结果。公民能否正确地行使权利，也与法律秩序的建构及其稳定有密切关系。


了解了自身法律权利内容的公民，并不意味着一定能正确、有效地行使法律权利。司法实践表明，律师及律师职业所提供的法律服务，在公民正确行使法律权利中具有重要作用。这种作用突出表现在两个方面，一是充当公民或团体法律顾问，为社会主体行使权利出谋划策，指明正确方向，提供行为指南，坚定权利信念；二是直接充任社会主体的代理人，代理社会主体行使权利。在代理权限内，成为法律权利的直接行使者。


法律权利是对社会主体在一定限度内的行为自由的法律确认。从理论上说，社会生活中的每一个权利主体都应该依法行使自己的法律权利，自觉成为法律秩序网络中的合格成员。然而，法律权利体系是复杂的。这种复杂性常常使权利主体在行使自身权利时陷入手足无措、难以抉择的境地。一方面，法律权利实现的途径具有多样性特点，同一权利可以通过不同方式予以兑现，如：在古罗马，对某一自然物的占有，既可能通过皇帝赐予的方式获得，也可能由家庭继承而来。同样，对自己所有的物权的处分，既可以出售转让，也可赠与他人。在权利实现的多种途径中，律师可以为当事人提供最符合法律要求和自身利益的选择。另一方面，法律自身的局限性，也是社会主体在行使权利时需要律师帮助的原因。由于社会生活的复杂性和出于立法技术方面的考虑，立法者只能以法律形式确认那些基本的即较为重大的权利，而不会企求也不可能把所有的权利都明文宣布出来。因为每一法律角色应当享有的权利是不胜枚举的。从法律来加禁止的就是可以作为的原则出发可以推导出社会主体享有的权利极其广泛。因此，如何对待未被明文列举出来的权利，也是社会主体在法律秩序建构中所面临的难题。因为，表现在法律中的权利与未表现在法律中的权利，两者之间存在内在联系，正确认识后者及两者的关系，有利于更好地使前者付诸实现。实践表明，律师作为法律专家，在这方面有所作为。通过法律顾问工作可以使社会主体坚定法律权利的信念，正确地行使法律权利。


直接担任权利主体的代理人，代理其作为或不作为，以实现其法律权利，履行其法律义务，也是律师及律师职业协助法律权利正确行使的表现之一。由于享有权利的社会主体在社会生活中扮演的角色纷繁复杂，出于对自身职业“与法律相隔甚远”的考虑，将“与法律有关”的事务交给律师，委托律师代为办理，以更好地实现自己的法律权利。这种状况从古罗马一直延续至今，只是在可代理的范围上不同而已。古罗马的律师从事的非诉讼法律事务，主要集中在诉讼文书的撰写、合同契据的拟定和法律咨询上。在现代社会，律师的非诉讼业务范围十分宽泛，在“社会的各个领域，如总统竞选、租赁房屋、买卖住室、订立遗嘱、处理财产、设立公司、银行信贷、国际贸易、文化教育等等，都有律师活动。”〔6〕在我国，律师也有较广泛的非诉讼法律事务范围，
如：律师可以代理专制、商标法律事务，代理企业设立法律事务、代理税收、许可证法律事务，代理合同谈判与签约法律事务，代理行政复议、调解和仲裁，等等。
（三）协助公民救治被侵害的权利

法律秩序是以权利和义务形式所表现出来的社会关系。法律权利主体的差异性和利益的不平衡性，不可避免地导致权益冲突。任何社会矛盾和斗争，实质上都可以归结为权利、利益之争。法律权利体现了统治者的意志，但是，法律权利并不自然地与实际的利益分布状态相一致。导致不一致的可能性包括：由于主客观方面的原因，没有能够全面、真实地了解社会需要和社会成长状况，使法律的规定脱离社会实际；实际的利益分布状况不符合统治阶级的利益需要和社会改造目标，因而立法需要压抑某些阶层的利益需要，支持另一些人的利益要求。这种利益的差别性，是导致权益冲突或者法律秩序遭受破坏的重要原因，于是，侵权行为不可避免，既定的法律权利将难以兑现而成为一纸空文。正如我国古代杰出的思想家荀况所说：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之。”〔7〕这是其一。


其二，社会主体在行使权利的过程中，由于对权利内容的不了解或者行使方法的不当，也会造成他人权利的损害。权利应该是平等的和制衡的。一方面，法律鼓励人们主动地追求和行使自己的权利；另一方面，它也提醒人们注意法定权利的界限和社会所能提供的实际条件，不要盲目地、非善意地主张权利和滥用权利，并要求人们寻求使自己的权利、同时也使别人的权利得以共同实现的方法。然而，权利主体不顾权利相对人的法定义务范围和实际履行能力去追逐自我利益的非法行为仍大量存在，这就给法律秩序的建构和稳定带来了威胁。因此，积极救治被侵害的法律权利，恢复被破坏的法律秩序，也应当成为统治者必须关注的重要问题。