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论审判机关与行政机关的主要区别
吴忠弟

　　　　党的十五大提出了依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略，国家审判机关的作用在依法治国的进程中显得日益重要。一个确保司法公正的讨论和实践正在全国各级人民法院中深入开展。
　　影响司法公正的因素是多方面的，诸如法官队伍建设、司法制度改革、审判工作管理、监督制约机制，等等。这既有法院、法官自身的问题，也有社会和公民的因素；既有因人们观念中的误区所致，也有制度体制上的缺憾；既有当前能够改观的，又有必须经长期努力方能达到的。在近年的审判实践中，笔者深切地体会到对审判机关和行政机关的主要区别认识不清，是当前影响公正司法的重要原因之一。这个问题的存在，使国家审判权和行政权的界限不清，在权力运行时必然无法充分发挥各自的法定职能，无法限制权力的滥用。从司法的角度看，它还导致国家司法地方化、法院管理行政化、审判工作命令化。
　　存在这些问题的主要原因：一是我国审判制度并没有完全建立在与行政制度相区别的原理基础上。我国封建社会司法从属于行政，甚至“政法合一”，行政官即是法官。在新中国建立之初，也曾有过各级人民法院为同级人民政府的组成部分，行政官员兼任法院领导的阶段。这种传统的观念至今仍在人们的头脑中存在。二是一个时期内法制不健全，特别是组织法、程序法不健全，对司法权和行政权在专政、执法、综合治理的共性方面宣传多，甚至盲目扩大，忽略两者间的根本区别和制约性。三是长期以来对于法官并未进行任职前的系统学习、培训，对法官队伍也未实行专业化管理，而且法官的绝大多数来自于行政机关，习惯于行政机关的领导方式和工作方式。因此探讨、宣传和准确区分审判机关和行政机关在组织领导、工作机制、权力行使等诸方面的区别，是从人们的思想观念、社会习惯势力、司法制度改革上端正认识，准确定位；是提高法官业务素质和严格执法水平，促其忠于职守的一项不容忽视的重要的工作。笔者认为，审判机关与行政机关主要有六个方面的区别应该认清。
　　一、组织领导形式不同。审判工作实行的是民主集中制(合议制)，合议庭与审判委员会以少数服从多数确定案件的裁决，在这里无长官意志。特别是进行审判方式改革、强化合议庭权限、实行“错案责任追究制度”之后，这一法定制度更为明确。这在一定程序上体现了“法官无上级，只服从法律”的格言，法官应自己对所办的案件负责。法院的领导除了直接审理的案件外，主要的是负责组织对国家法律和党的方针政策的实施，对审判工作进行全面的部署、监督、指导，对法官的管理、使用、教育、培训及对全院行政性工作的领导、组织、指挥等服务、保障性工作，而不能直接对法官所办案件作出实质性决定。上下级法院是审级分工和审判监督指导关系。法律规定的由法官(独任制)、法庭(合议庭、包括审判委员会)对案件进行认定、评判，其结果便具有了国家意志性，这决定了在对于具体案件的裁判上，法院内部法官与领导间、上下级法院间、法院与外机关之间广泛的相对独立性。而行政机关则普遍地实行首长负责制，上下级是垂直指挥领导关系，明确的下级服从上级，存在一个上级决策、指挥，下级服从、执行的层级指挥系统。这些都要求我们既看到法院在体制上、尤其在案件审判上的民主性、独立性，排除非法律性力量的干涉，准确依法办案，又要使法官认清其个人在审判中的权力、责任重大，提高个人素质的重要性，以确保司法公正。
　　二、工作提起方式不同。在法院案件的受理始于“告诉”(包括公诉、上诉、抗诉、申诉)，审判工作实行“不告不理”的原则，具有被动性，“没有原告就没有法官”，也就没有案件和审判工作。不是法院让谁当了被告，而是由于原告的依法提起，他不能不成为被告，当了被告不一定非输官司。而行政机关的工作则是依职责和职权的管理行为，其组织、管理、调整、处理、处罚、监督等职能是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。对此法官应该时刻注意正确行使审判权，防止命令式的审判方式，既不能无视、甚至干预当事人的权利，注意保护其合法权益，又要在办案过程中积极主动地为维护稳定、促进发展、保障改革服务，寓“主动”与“被告”之中，积极主动地发挥人民法院的职能作用。
　　三、参与人的指向不同。审判工作至少是三方以上特定人的法律行为，它必须以一定争端为前提，诉(原告)、辩(被告)、断(法官)三方参加，诉辩双方诉讼地位平等，法官居间裁判。法庭、法官在案件审理过程中具有中立性。法庭以解决双方以上当事人的纷争为直接目的。而行政机关的管理行为是其与行政相对人间的双方行为，行政权的行使并不以争端为前提，是其主动的对国家和社会的管理。双方在行政法律关系中的地位是不平等的，永远处于管理者与被管理者的位置上，有时行政相对人不是特定的人，行政行为具有鲜明的倾向性。因此，法官要十分尊重维护当事人双方的诉讼权利，认真主持法庭审理活动，平等地保护当事人的合法权益，化解矛盾，解决纠纷与争端，而不能因当事人的身份、地位、背景和能力、态度不同而有意偏袒或区别对待。
　　四、解决矛盾的性质不同。审判机关所解决的是社会矛盾和冲突不能和解或经其他途径不能解决而法律规定就由法院解决的诉讼问题，是对于已经发生过事情的评判；依据的是国家制定的法律，并以国家强制力为后盾；所遵循的是法制统一的原则，裁判的结果是保护或调整了相关的法律关系，维护了社会秩序与稳定。而行政机关所进行的国家、社会和地方事务的管理活动是每日每时都在进行的，既有对已发生的事件(并非都是纷争)的解决，也指导和规范未发生、将要发生和必须发生的事情，是为人们自觉的遵守与执行提供规范与服务。同时行政管理还具有明显的地域性、强烈的行业性和在发展变化的社会情势中的灵活性和应变性。作为法官要敢于并善于坚持严格执法，反对和克服地方保护主义和部门保护主义，发挥审判职能，维护国家法律与司法的统一与稳定。
　　五、权力行使方法不同。审判权的行使以“告诉”为前提，以公开为原则，在固定的场所(法庭)内进行，并有确定的手续、顺序、时限要求，由此形成一个不能间断、不能颠倒、完整连贯的诉讼过程，有广泛的群众参加，外在表现为极强的公示性、阶段性和程序性。由于所要评判的都是已经发生过的、法官根本不了解、不知情的纷争、社会矛盾的是非曲直和责任归属，因此在审理中法官不但要保持中立性，不能先入为主，而且必须依据法定的证据规则，依证据定案。当事人官司的输赢取决于其行为的合法性而不是合理性，其合法性的确定要由其提供的证据的证明力来决定，有证据、证据力强就能打赢官司，否则就要败诉。而行政权的行使则可能随时随地发生，无须征求相对方的意见，行政管理人员依据有关行政法规，并根据自己的眼睛(直接管理检查、亲眼所见)来认定事实，直接、即时收集证据，并相机处理，有较大的自由裁量权。这种处理及过程具有鲜明的倾向性和主导性，所追求的是效率优先原则。由此法律对法官的要求是，必须严格执行程序法，保持裁判者的中立性、司法程序的公开性、自治性和有效性，以程序公正保证司法公正。
　　六、官员的任免制度不同。法院的法官实行选任制，所有的审判员不论职务、职级的高低，均由同级人民代表大会常务委员会选举任命，法官非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分，具有程序性、法制性，充分体现民意。这也是由法官在很大范围内对法律、对人民负责的职业要求所决定的。而行政机关的公务员除政府的组成人员(一般是政府的每个职能部门只一人)是选任制，由政府的同级人民代表大会常务委员会任免以外，其他所有公务员和工作人员均是委任制或聘任制，由首长提名并任命(或免职)或聘用(或聘解)，手续简单、便利，其工作要对首长负责。法官要认清审判权是国家的，是人民赋予的，必须对人民负责、对法律负责，要接受人民的监督。
　　
　　(作者单位：黑龙江省双鸭山市中级人民法院)






　

对挪用公款罪的司法界定

郭辉


　　挪用公款作为一种职务犯罪，其新的犯罪形式层出不穷，有的问题在司法实践中争议较大、认识不一。为正确运用法律，准确地惩治犯罪，现就实践中反映较为突出的几个问题作如下探讨。
　　一、如何认定法人代表的“擅自”行为
　　刑法理论认为，所谓挪用公款是指行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。这一定义，对于非单位负责人(如单位副职、各部门负责人等)将公款给他人使用的挪用公款犯罪是基本适用的，但对于单位负责人，尤其是对于那些由一人负责、财务管理制度不健全的公司、企业负责人所实施的将公款给他人使用的挪用公款犯罪并不完全适用。有人说，单位负责人对单位财物拥有相对独立的管理、经营权，其有权支配单位的财物，也就不存在 “擅自” 问题。这岂不是说，凡法人代表以法人的名义所实施的将公款移归他人使用的行为都是法人行为、职务行为，不存在挪用公款犯罪的问题？
　　笔者认为：一切未经有权机关合法批准的行为，都只能是一种擅自行为。这是由公款的所有权及其法定用途所决定的。法人代表只有在法律及其职责范围内活动才是代表法人意志的、有效的行为，才能称得上是法人行为。而那些违反法律规定、超越职权范围又没有经上级主管部门审批同意、没有经班子集体研究决定（在此姑且不论经班子集体研究决定的也有可能构成共犯）的行为只能是其“擅自”的个人行为。在此情况下，即使法人代表是以法人的名义实施行为的，也只能说是行为人利用职务之便实施的个人行为。实践中，判断是否法人行为可以从以下几个方面来进行分析：
　　第一、 行为人之行为是否具有公开性。法人行为一般是为单位其他人所知，往往具有一定程序的公开性。而个人行为一般较为隐蔽；
　　第二、 行为人之行为是否具有欺骗性。个人行为的行为人利用职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的手段掩饰其个人意图；
　　第三、 行为人之行为是否具有正规合法性。法人行为一般有正规合法的手续，而个人行为则不然。
　　二、对使用人企业性质的界定
　　根据刑法的规定，只有挪用公款的使用人是“个人”的，才能构成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。这样，在查处挪用公款案件时，认定使用人企业的性质就成为至关重要的条件。一般情况下，判断企业性质的依据是企业的《营业执照》。因为，《营业执照》是国家授权工商行政管理机关核发给企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证。但是，在司法实践中名为集体实为个体的情况客观存在，如果简单地凭营业执照来认定，容易导致审判实践中对挪用公款罪打击面过窄，无法有效地保护公款的专用权。实践中，不少企业的挂靠活动和承包活动造成了企业财产关系混乱、产权不清、界限不明，公款被挪用了给类似企业使用，它们的性质是个人还是集体呢？对此，工商行政管理部门往往又由于种种原因不愿重新核定，使办案工作陷入进退两难的境地。对此应如何处理?有人认为，国家并未赋予检察机关改变、认定企业性质的权力，有此权力的只系国家工商行政管理机关，检察机关认定企业实际性质就是越权行事。笔者认为，这样的观点是不可取的，认定企业的实际所有制性质纯属法律法规的适用问题，而非什么专门的技术性鉴定工作，检察机关是国家法律监督机关，发现企业性质登记有误的，即可根据实际性质认定犯罪，直接向人民法院起诉。这与工商行政管理部门的核定企业性质、核发营业执照的行政行为分属不同的职能范畴，不能相提并论。只有这样，坚持实事求是的态度，才能符合“以事实为根据，以法律为准绳”的法制原则。
　　鉴于企业性质问题在认定、追究犯罪时事关重大，在办案过程中我们应注意从以下几个决定企业性质的核心问题进行查证:一是从企业的投资来源、资金信用证明、验资证明或资金担保等情况中，弄清真实的投资方式；二是从主管部门或审批机关的批准情况和利润分配情况中，弄清其真实的所有制形式；三是从企业经营方式上，弄清其企业财产的真实所有权 (如系承包制、租赁制，其原所有制性质不变)。查清了这些问题，我们就能透过事物的现象来把握其本质，而不被浮云遮望眼。
　　行为人挪用公款给私有公司、私有企业使用时，己符合挪用公款罪对主体(国家工作人员)、客体(公共财产的使用收益权)、客观方面（挪用公款给私有公司、私有企业使用）的要求，实践中争议颇大的是行为人主观方面是否明知，即行为人是否明知私有公司、私有企业的所有制性质，决定了行为人是否构成挪用公款罪。如果明知，行为人主观上就有挪用公款归个人使用的故意，构成了挪用公款罪；反之，则不能认定行为人有挪用公款给个人使用的故意，缺乏主观方面的要件，行为人不构成挪用公款罪。事实上，如果行为人是企业的法人代表，就理所当然有合理合法地善用企业资金的义务，基于此，也就有义务对使用人的资信情况、企业性质进行必要的调查了解。如果行为人根本不作任何调查了解，而使用人事实上就是名为集体实为私有公司、私有企业的，则不能说行为人主观上没有放任的罪过，对此也应以挪用公款罪予以追究。在办理案件时，要具体情况具体分析，要有充分证据证明行为人存在直接或间接故意的主观罪过形式，才能对行为人定罪处刑。实践中，情况很复杂，有名为集体实为个人的挂靠、租赁、承包企业，有资金雄厚、规模庞大、员工众多的私有企业，它们都不是一目了然的私有公司企业，必须查清行为人的主观故意，如：是事先明知还是事后知道；案发后重新核定使用人的企业性质，其结果与行为人事先的认知情况是否一致等等。避免出现只要挪用公款给私有公司、企业就对行为人定罪的客观归罪现象。但在查清行为人是事先明知的情况下，也不能由于一纸营业执照上注明使用人是“集体企业”而令我们望洋兴叹、放纵犯罪。


北安市人民法院 郭辉