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软实力,化民族独立危机/张鹏

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 21:45:42  浏览:8691   来源:法律资料网
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软实力,化民族独立危机

张鹏


文化的多元性造成了不同种群不同的习俗和信仰,民族作为这些习俗和信仰的历史归属承载着众多的与其他民族的差异。而这些差异的存在在不同的场域下会发挥出不同的功能,当然这里所说的功能仅仅指针对民族融合这一问题来讲的。作为一个实力相对弱小的民族有机体而言:一方面,他们希望自身的文化能够广泛的传播,获得其他民族的认可,这是一种普遍存在的民族心理。另一方面,在打开大门与其他民族交流试图形成一种平等的互动的时候他们却略显胆怯,因为他们害怕被在同一时代比自身的文化更具有影响力和竞争性的外族文化所同化,以至于失去自身民族所特有的信仰与习俗。基于此,所以众多的弱小民族当它主观上认识到由于交流而铸成的平等性信任度开始减弱,民族灭绝性危机日益显现的时候,同时又有相当自信的民族对抗实力,则这种由民族文化的不同所引起的民族冲突将会以民族独立战争的方式被打破。
显然,由于上面两个方面所分别引起的正负功能的大小与民族冲突的剧烈性瓦解没有必然的联系,也就是说并不是当负功能大于正功能时就当然的引起民族冲突的暴动性解决,这种民族性的社会暴动究其根源,我认为是由民族与民族之间平等性的信任度所决定的。当然,这种信任则是基于由众多民族组成的同一国家这一情况来说的。因为在同一国度中,民主政体性的国家作为民族矛盾调节机制无法做到完全的民族平等,国家所能够调节的部分仅仅是宏观的能够切实控制到的显冲突,而对于那些由文化所引起的历史性潜冲突是难以着手的。在不同的国家中则不存在这样的问题,因为民族独立已成定局,民族之间的冲突会通过带有明显民族性的国家解决,因而不存在以上所说的内部控制协调的问题,这一问题的解决则要追究于亨廷顿的文明冲突论。
因此,解决一国之内民族独立问题的关键在于如何建立高度的平等性民族信任。就我国而言,民族之间的冲突一直难以和缓,先是藏独,而后又有疆独。虽然在建国初期,作为国家工具的中央政府采取了重磅出击,武力镇压的方式暂时稳住了西藏和新疆,但潜在的民族独立危机却依旧存在,同时基于硬性的武力镇压在一定程度上也促使民族仇恨的不断升级,民族之间的平等性信任度逐步下降,更容易造成文化交流过程中的胆怯心理增强。在当今以和平和共同发展为主题的时代在解决民族问题上硬实力实属下策,但硬实力用于对外恐怖势力却是很有必要。
我认为,解决内部民族冲突,化解弱势民族独立危机的最好方式是依靠软势力,以柔克刚,分而治之。所谓软实力是指仅仅依靠经济、文化以及外交等政策性手段而不借用武力军事等暴力方式间接控制某一受众的生活、发展甚至社会心理倾向的一种国家控制方式。
软实力的运用自古就有,例如秦王嬴政统一六国后,恐六国贵族残余再次揭竿而起,与秦国对抗。因而采取了移居各国有势力的民众,使其分散居住,同时并制定相应的刑法配合行政政策。这一方式虽然没有完全避免六国残余的再次生势造反,但却不失为一个化解敌对势力的好方法,对于国家的稳定和有效控制起到了很好的作用。但由于始皇未能改革律法,统一六国后依旧以暴制暴,独尊法家,未能平等对待各国民众,体恤民情,因而造成了楚汉之乱,陈胜吴广起义。继冷战结束以来,世界体系呈现出一超多强的局面。美国在实现其霸权主义的方式上既有武力威慑,军事打击这一方面;同时依靠其强大的经济实力和美元作为世界货币的霸主地位以及享誉全球的快餐文化间接地扩大自身的国际影响力,试图将美式的价值观予以普世。我国对于台湾问题,前期试图通过武力的方式解决,但由于美日势力的干扰久为得果。自改革开放以来,基于国内快速发展的迫切需要和国际形势的逐步好转,对于台湾问题我国政府则转向了通过软实力化解台湾问题。例如两岸三通的顺利达成、大陆信用卡被允许在台湾使用等都体现了大陆更多的想通过软实力来解决历史遗留下来的主权问题,大陆试图造成台湾经济发展对大陆的过度依赖以及台湾民众强烈的统一愿望实现两岸问题的和平解决。
同样,对于藏独问题的解决以及疆独问题的解决最关键的在于内部势力的瓦解。正所谓内因重于外因,解决民族独立问题的重中之重在于如何化解国内敌对民族势力,提高少数民族对于优势民族和政府的信任度,作为社会控制手段的软实力则正好能够达到这样的效果。近年来,国家大力支持西藏、新疆的自主发展,尤其是在经济上每年给两自治区的财政拨款均在 以上,而中央政府却从未从以上两区征收过一分钱。另一方面,大力宣传两地文化,旅游景区,发展两地旅游业,提倡东部应届大学毕业生积极投身西部,弥补当地科技短缺,支持自身独立发展。
以上政策虽在一定程度上缓解了民族冲突,但只能是治标不治本。其关键的败笔在于其未曾重点关注文化的同化这一命题。蒙满少数民族由于在历史上都曾统治过中国所以经过多年的文化融合,自身的价值观基本上已经被汉文化所同化,另一方由于这两个民族的聚集区都比较靠近内地,发展良好,对政府以及优势民族的平等性信任度较高,所以未曾造成民族独立问题。因此,从文化着手,借助汉文化的强大吸收力和同化力来解决民族独立问题才是真道理。
若从软实力文化方面入手应注意一下几个方面:第一,为两地少数民族民众在内地提供优惠政策,积极引导少数民族民众迁居内地。促使少数民族敌对势力分散于各地,难以形成气候。第二,积极推进两地少数民族文化的现代化解构,促进民族文化融合,增强民族之间的文化认可度。同时,还要加强青少年有关民族团结的教育,从根本上消解民族歧视与民族仇恨。外部则要加强对分裂势力和恐怖分子的武力打击。另外,在外交上努力赢得各国支持,共同打击分裂势力。这样内外结合,软硬兼施才可以真正解决好藏独疆独问题。






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肖启明 佛山市禅城区人民法院


由于举证妨碍行为打破了诉讼双方攻防状态的平衡,阻碍了民事诉讼程序的正常开展,许多国家在立法上设置了的举证妨碍规则,我国立法及司法解释对此亦作了相应的规定,民事司法实践中也不乏法官适用举证妨碍规则进行裁判的案例。然而,基于目前成文法方面存在的罅漏与弊端,司法实践常常发生主动或被动违背规则的情形,鉴于此,本文拟从实证角度分析,对这一问题进行探讨。

一、 举证妨碍规则的理想目标与实践困境
(一)举证妨碍规则的理想目标
对举证妨碍规则的溯源可以探究至280年前英国法院审理的Armony v. Delamirie案件,该案中创设了“所有的事情应被推定不利于破坏者”的原则,[1]这可以看作是举证妨碍规则的朴素的理想追求。目前,虽然各学者对举证妨碍的理论基础持不同意见,但对举证妨碍规则所追求的理想目标却有一定共识,主要表现在:
其一,平衡当事人之间的诉讼攻防手段。民事诉讼是一种平权型的诉讼机制,其要旨在于均衡当事人之间诉讼地位及诉讼机会,使双方当事人拥有平等的攻击和防御手段,从而在诉讼中处于形式和实质平等状态。举证妨碍规则正是民事诉讼平衡要旨的集中反映,其目标在于通对妨碍者课以证据法上的不利后果,平复被妨碍者打破的举证均衡状态,维护诉讼攻防手段的平衡。
其二,推进案件事实真相的发现。举证妨碍行为在客观上阻碍了对方当事人正常的举证活动,产生举证不能或举证困难的后果,使待证事实陷入无法查明的真伪不明状态。因此,立法在设置举证妨碍规则之时,其目标不仅要尽量消灭真伪不明的法律状态,而且要有益于推进案件事实真相之发现,最终促成纠纷的迅速妥当解决。
其三,提高诉讼程序的运作效率。为了适应了社会经济生活快速发展和高效运作的要求,诉讼程序必须不断提高效率以作出积极回应,而举证妨碍规则通过消减妨碍者的诉讼利益,达到遏制举证妨碍行为发生的目的,进而在一定程度上加快诉讼程序的进程,提高诉讼效率。
(二)当前举证妨碍规则带来的司法实践困境
困境表征一:妨碍行为未圆满性导致司法无所适从
在举证妨碍行为的形态或种类上,我国司法解释仅将“持有证据无正当理由拒不提供”的情形纳入司法救济范围,而实践中普遍存在的损毁、隐匿、伪造、篡改证据、拒不提供本人笔迹、妨碍证人作证、妨碍鉴定情形等则未吸纳进来,导致司法实践中存在种种问题与困难。
案例一:甲以周转困难为由向乙借款20万元,并出具欠条一张,双方约定1个月后还款。借款期限届满后,乙向甲追偿欠款并出示欠条,甲趁机撕毁欠条。诉讼中甲承认撕毁欠条的事实,但否认欠条的内容,只承认欠乙10万元。
案例二:甲乙双方共同出资设立合伙企业,甲负责生产经营管理,乙负责技术管理,后因利润分配不均产生纠纷。乙主张合伙企业的年利润约50万元,甲则主张资不抵债,无利润可分。法院组织清算时,甲提供了其一直控制下的财务报表、帐本等,但该财务报表、账本经甲多处篡改,已无法得出真实的清算报告。
上述两案若依严格的规则主义,法官显然无法依《证据规定》第75条的规定推定乙的主张为真实,因为“持有证据无正当理由拒不提供”并不能涵盖“毁灭证据”、“篡改证据”的行为形态。在此情形下,“毁灭证据”、“篡改证据”的行为形态超越了“持有证据无正当理由拒不提供”的法律文义,但法官又不可依此拒绝裁判。
困境表征二:诉争事实未陷入真伪不明导致司法左右为难
从举证妨碍规则的适用条件看,只要存在“持有证据无正当理由拒不提供”这一情形,即可推定对方当事人的主张成立。然而司法实践中该证据并非关键、唯一证据,或者有其他证据证明诉争事实不存在的情形比比皆是,此时法官若依《证据规定》第75条的规定推定对方当事人的主张成立,显然与举证妨碍规则之发现案件真相的理想目标背道而驰。
案例三:甲乙双方因合伙产生纠纷,甲主张双方存在合伙关系,要求按比例分配利润。乙则辩称甲只是其聘请的职工。诉讼中甲提出乙持有库存产品清点表,该表是双方共同清点并签名的,以此证明双方存在合伙关系。乙拒不提供库存产品清点表。
案例四:甲、乙双方因履行定作合同而产生纠纷,甲要求乙支付报酬,乙则辩称未收到定作物。甲提供了定作合同及第三人丙签名的收货单(收货单上没有乙公司的盖章),并提出乙持有丙的人事档案,要求其出示所有人事档案,以证明丙为乙的职工。乙以保密为由拒绝提供人事档案,但提供了一年前双方解除劳动关系的合同,以及人事关系转移的证明文件。
上述两案中,若依严格规则主义,则因乙存在“持有证据无正当理由拒不提供”的情形,应推定甲的主张为成立。但探究法律之意旨,举证妨碍规则的立法意图在于诉争事实陷入真伪不明状态时,对妨碍者的诉讼利益予以削减。案例三中库存清单即使有甲、乙双方的签名,亦是履行职务的行为,与是否存在合伙关系不具有直接的关联性,乙拒不提供库存清单并足以导致合伙事实陷入真伪不明;案例四中乙虽拒不提供人事档案,但其提供了其他证据材料证明双方已经不存在劳动关系,故未导致诉争事实陷入真伪不明状态,此时不宜推定甲的主张成立。
困境表征三:负举证责任者为妨碍行为导致司法有法难依
在妨碍行为的主体上,我国相关司法解释将“持有证据无正当理由拒不提供”的主体规定为“一方当事人”,而未进一步限定为不负举证责任的当事人,该规定导致的司法实践困境是:当“一方当事人”为负举证责任的当事人,并实施举证妨碍行为时,依规则的文义解释可推定对方的主张成立,这显然与举证规则之常理相悖。因为负举证责任的当事人拒不提供所持证据,仅会遭受举证不能的败诉风险,但并不能以此推定对方主张成立。
案例五:甲将其自有房屋出卖给乙,双方约定价格为45万元,签订合同后乙支付了40万元,甲向乙出具收据一张。事后,乙向甲主张房屋所有权,并要求甲交付房屋。甲则主张乙尚有10万元未付,并要求乙出示收据。乙承认其持有甲出具的收据一张,但认为收据记载的款项是45万元,并拒不出示收据。
按照文义解释的方法,此案在形式上显然符合《证据规定》第75条的适用情形,可以认定“一方当事人”构成举证妨碍行为,从而推定甲的主张成立,即乙尚有10万元未付。这一结论与举证规则之常理不符,因为依“谁主张,谁举证”的规则,乙方承担其已履行付款义务的证明责任,无法证明时则承担相应的败诉风险,但并不会据此得出“乙尚有10万元未付”的结论。
困境表征四:法律后果单一导致司法举措不定
举证妨碍规则的合理内核在于消除妨碍行为所造成的实质性不利影响,故其法律后果应根据妨碍的方式、程度、主观形态、被妨碍证据可证明待证事实的程度等个案差异灵活处置。各国立法对举证妨碍行为规定了以下几种私法后果:(1)举证责任转换;(2)举证责任倒置;(3)推定主张成立;(4)降低证明标准;(5)拟制自认。[2]我国司法解释对举证妨碍的法律后果划一性地规定为“推定该主张成立”,并未为裁判者留下自由权衡的权力预设空间,法官无法在制度空间内寻求另一个更为妥当的结论。这显然偏离了举证妨碍规则的合理内核,亦造成司法实践中的诸多困境。
案例六:甲将其自有房屋出卖给乙,双方签订房屋买卖合同,其后乙不慎将合同原件丢失。双方产生纠纷后,乙起诉主张确认其拥有房屋的所有权,并要求甲搬迁。其提供的证据为合同复印件,并称甲持有原件,要求甲出示。甲拒绝出示合同原件。
“法院判定事实则要建立在相对稳定的证据体系基础之上”[3]。通常情况下某一待证事实需要多个证据共同组成的证据体系来证明,考察证据体系时不仅要权衡证据的数量、种类、关联度等,而且还要充分考虑最佳证据规则、排除规则、优先规则、数量规则等证据规则,一旦出现妨碍举证情形就武断推定待证事实成立,显然忽略了其他证据的存在,割裂了证据之间以及证据与待证事实之间的逻辑联系。本案要证明乙拥有房屋所有权,除了买卖合同外,还必须具备甲对房屋具有权属的证据、合同已经完全履行的证据,甚至还可能涉及履行产权转移登记的证据等等。
困境表征五:排除规则的模糊性导致司法反复无常
对举证妨碍排除规则的适用前提,我国司法解释界定为“正当理由”,但司法解释并未进一步阐明“正当理由”的内涵和边界,司法实践中以此为借口要求法院排斥适用此条款者有之,以对方无正当理由为由要求适用此条款亦有之,加上裁判者本身对所谓“正当理由”的认知、理解差异,导致司法实践陷入反复无常的困境,类似案件经常得不到类似处理。
案例七:甲公司向乙公司借款10万元,并向乙公司出具了欠条,乙公司财务人员不慎将欠条遗失。乙公司向甲公司索要欠款时,甲公司否认借款事实。乙公司提供了甲公司会计人员的证言,证明收到乙公司的借款10万元并已记入公司帐本。乙公司据此要求甲公司出示帐本,甲公司以涉及商业秘密为由拒绝出示。
此案争议焦点在于甲公司所称“商业秘密”是否应纳入“正当理由”的范畴?在英美及大陆法系国家的证据法中,均规定了相应的排除规则,如美国民事诉讼法规定,虽然法院应一方当事人的请求签发证令状,命令对方当事人开示某一证据材料,但因该证据材料具有秘密的内容而能免于开示,法院不能因此而处以蔑视法庭或违反证据开示的制裁。
困境表征六:适用条件不明导致司法态度暧昧
目前我国司法解释虽已对举证妨碍作了相应规定,但在适用条件上却存在一定的罅漏,其表现主要有二:(1)推定的适用是否以被妨碍方的申请为前提;(2)妨碍方拒不提供证据的时间限制。这两方面的法律空缺,导致司法实践中法律不能依其意义被妥当适用。
案例八:甲、乙为同居关系,甲(女)在此期间生育一女儿丙,现甲要求乙支付丙的抚养费,乙以丙非其亲生为由拒绝支付。诉讼中甲要求乙配合其进行亲子鉴定,乙予以拒绝。
此案在司法实践中有两种观点:其一,推定的适用应以被妨碍方的申请为前提,也就是甲必须向法院申请亲子鉴定,法院对该申请采纳后,可责令乙配合作亲子鉴定,如乙无正当理由拒绝亲子鉴定时,法院才可结合其他证据作出推定;其二,甲要求乙进行亲子鉴定,乙无正当理由拒不提供鉴定素材时,即可作出推定,不以被妨碍方向法院申请为必要。

二、 举证妨碍规则的比较考察及对域外经验的借鉴
(一)举证妨碍规则的比较考察——我国成文法的不完备性及其突出表现
英美及大陆法系许多国家均规定了较为完整的举证妨碍规则,虽然其理论基础有所差异,但在内容上却对行为主体、行为种类、结果要件、适用情形、法律后果均规定甚详,从而确保举证妨碍规则在司法实践中顺畅推进。
1、在行为主体上,各国一般规定不负举证责任的当事人为妨碍行为时,才构成证据法意义上的举证妨碍行为。如《德国民事诉讼法》第427条规定:“如果对方当事人不服从证书的命令……就可以把拒证人提供的证书缮本视为正确的证书。如果举证人未提供证书缮本时,举证人关于证书的形式和内容的主张,视为已得到证明。”从该条文可以看出,实施妨碍行为的行为人是与“举证人”相对应的对方当事人,也就是说妨碍行为人为不负举证责任的一方当事人。我国《证据规定》第75条仅将“持有证据无正当理由拒不提供”的主体规定为“一方当事人”,而未进一步限定为不负举证责任的当事人。
2、在行为种类上,各国一般将妨碍行为分为作为的妨碍行为及不作为的妨碍行为,其中作为的妨碍行为可细分为三种:一是妨碍书证使用的行为。《德国民事诉讼法》第444条和《日本民事诉讼法》第224条第2款均对此有所规定;[4]二是妨碍物证使用的行为。其例证是德国联邦最高法院公布的医师丢弃手术遗留的棉花纱布案;[5]三是妨碍证人作证的行为。德国联邦最高法院通过判例将下列两类行为归入妨碍证人作证的类属:a负举证责任之当事人申请的证人被妨碍出庭或被隐藏。b负证明责任之当事人的相对方明知目击者之住所或姓名但故意隐瞒。我国《证据规定》第75条规定“持有证据无正当理由拒不提供”的为举证妨碍行为,但该规定未将损毁、隐匿、伪造、篡改证据、拒不提供本人笔迹、妨碍证人作证、妨碍鉴定等行为予以吸引。
3、在结果要件上,各国一般规定必须达到待证事实不能证明或证明困难这一结果,即待证事实处于真伪不明状态。台湾地区《民事诉讼法》第282—1条第1款规定:“当事人因妨碍他造使用,故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者,法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。”我国《证据规定》第75条仅规定了行为要件,在结果要件上却存在明显罅漏,似乎只要发生举证妨碍行为,则一律推定对方当事人的主张为真实,显然过于武断和草率。
4、在法律效果上,各国均强调妨碍行为的样态与法律效果之间的互动关系,依不同的妨碍行为规定不同的法律效果。
(1)当事人拒绝提交书证的,法院可命令其提出,或者认定文书之主张或待证事实为真实。如台湾《民事诉讼法》第345条规定:“当事人无正当理由不从提出文书之命者,法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。”
(2)当事人拒绝接受询问的,法院可认定对方当事人所主张事实已经得到证明。如《德国民事诉讼法》第446条规定,对方当事人拒绝接受询问,或者对法院的要求不作表示,法院应考虑案情和拒绝理由,依自由心证判断当事人所主张事实可否视为已得到证明。
(3)当事人拒绝回答书证的真实与否的,法院可认定当事人承认该证书。如《德国民事诉讼法》第510条规定,当法院要求当事人说明证书真实性而其予以拒绝时,将视为该当事人承认该证书。[6]
(4)当事人妨碍证人作证的,法院可对其课以诉讼上的不利益。根据德国的判例,如果举证责任者申请的证人被妨害出庭或者被隐藏时,法院可斟酌情形对当事人课以诉讼上的不利益。

杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市土地开发整理补助办法的通知

浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市土地开发整理补助办法的通知

  杭政办函〔2005〕265号

各区、县(市)人民政府,市政府各部门、各直属单位:
《杭州市土地开发整理补助办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照实施。

                                杭州市人民政府办公厅
                                二○○五年九月二十四日

杭州市土地开发整理补助办法  

  为筹措建设用地指标,确保耕地占补平衡,保障我市经济社会的发展,根据我市实际,制定本办法。
  一、加大科学合理开发土地的力度。
  各地要在原补助的基础上提高造田造地的补助标准,其中对杭州市委托垦造耕地、承担杭州市区(不含萧山、余杭区,下同)耕地占补平衡任务的补助标准由原来的7000元/亩调整为12000元/亩。
  二、加大鼓励建设用地整理的力度。
  允许建设用地复垦指标在市内有偿调剂使用,有偿调剂标准由各地根据实际情况自行制定。其中,调剂给杭州市区建设用地复垦指标的,给予3.5万元/亩的补助。凡充分挖掘废弃工矿整治潜力,积极开展建设用地整理,增加有效耕地面积,为杭州市区承担耕地占补平衡任务的,按杭州市区委托垦造耕地标准给予补助。
  凡建设用地整理复垦项目与“百村示范、千村整治”工程相结合的,市财政另行给予1000元/亩的补助。
  三、加大保护耕地特别是保护基本农田的力度。
  在新一轮土地利用总体规划修编时,对承担杭州市区基本农田保护任务的,给予10000元/亩的补助。各区、县(市)也可根据实际,在原基础上适当提高补助标准。